תמורה והסתמכות

טעות והטעיה

עושק

הבעיות במקרקעין

עיקרון חופש החוזים

חוזים אחידים ותניות פטור

אכיפה

מהם התנאים לאכיפה:

1. חוזה.

2. הפרה.

3. החוזה טרם בוטל.

נושא ההפרה אינו פשוט, ייתכן שצד לא מקיים את חיוביו ובכל זאת זו אינה הפרה, לדוגמא: אדם שהתחייב לשלם לא שילם בתאריך שנקוב בחוזה, אך הסיבה שלא שילם היא כי לא קיבל את הסחורה. לכן, אם נסיק שהתשלום כפוף לקבלת הסחורה (תנאים שלובים בחוזה) אז למרות שהוא לא מקיים את הכתוב בחוזה, זו לא הפרה. התנאי השלישי לאכיפה הוא – שהחוזה טרם בוטל – סעיף 2, כלומר: אם החוזה בוטל, אי אפשר לתבוע אכיפה היות וההחלטה של הודעת ביטול פירושה שמי שמבטל מוותר על אפשרות האכיפה. מה לגבי תביעת פיצויים? עצם הגשת תביעת פיצויים יכולה להיות במצב מסויים סעד חלקי ובמצב אחר, סעד מלא. פה"ד המנחה הוא פ"ד אגקי נ' כהן – שם נאמר שתביעת פיצויים היא ביטול החוזה וויתור על תרופת האכיפה. התנאים שבסעיף 3 הם תנאים נוספים לאכיפה, יש מספר מקרים שבהתקיים אחד מהם בית המשפט לא יורה על אכיפה.

מה זו אכיפה? בלשון בני האדם זה לאכוף על הצד המפר לקיים את התחייבותו. בסעיף 1 יש הגדרה: "בין בצו לסילוק חיוב כספי או בצו עשה אחר ובין בצו לא תעשה, לרבות צו לתיקון תוצאות ההפרה או לסילוקן".

מתי הוראה של בית המשפט לשלם תהיה אכיפה ומתי תהיה פיצויים? אם בית המשפט מחייב במה שהובטח בחוזה – זו אכיפה ואם הוא מחייב משהו אחר – זה פיצויים, סכום הפיצויים אינו חייב להיות זהה לסכום שהוסכם בחוזה בעוד שצו אכיפה מתייחס לסכום שהוסכם בחוזה. שלושת התרופות: אכיפה, ביטול ופיצויים הן התרופות העיקריות שלידן תרופות משניות המוזכרות בסעיף 22. במקרים רבים הסכסוך נגמר בסעד זמני, כשלבית המשפט יש סמכות לתת מגוון רחב של סעדים ובהרבה מקרים עצם הדרישה למתן ערובה, תהפוך את הביצוע לבלתי אפשרי, למשל: אם בפועל המפר כבר ביצע את ההפרה, הצו לא רלוונטי ומה שכן רלוונטי זה לתת צו לתקן את תוצאות ההפרה. מספר הדוגמאות לאכיפה הוא אינסופי כי לכל חוזה התנאים שלו.

האם תרופת האכיפה מוגבלת בזמן? – בחוק עצמו אין הגבלה, אך קיימת אפשרות סבירה שאם תרופת האכיפה לא תוגש במשך זמן ארוך, בית המשפט יחליט שבנסיבות העניין האכיפה אינה צודקת, לפי סעיף 3 (4). תרופת הביטול מוגבלת בזמן סביר – סעיף 8 ותרופת הפיצויים אינה מוגבלת בזמן למעט תקופת ההתיישנות.

האם הצדדים יכולים להכניס לחוזה סעיף שאומר שאי אפשר לאכוף אותו? פרופ' ידין סבור שחוק החוזים (תרופות) הוא קוגנטי ואי אפשר להתנות עליו. בספרות ובפסיקה מקובל לראותו כדיספוזיטיבי בגבולות מסויימים. האם אפשר להתנות על כך שלא תהיה השבה? קשה לחשוב על מצב שיאפשרו התניה כזו, כי זה פוגע בעיקרון תום הלב ובתקנת הציבור.

הסייגים לאכיפה:

1. סעיף 3 (1) - "החוזה אינו בר ביצוע" – אם החוזה הוא בכלל לא בר ביצוע, שום אדם נפגע הגינוי לא יגיש תביעה לביצועו. בפ"ד לסרסון נ' שיכון עובדים – דובר בבניין גבוה, מעל 8 קומות בו יש לבנות באופן מיוחד את פיר המעלית, בית המשפט קבע שהתקנת הפיר איננה ברת ביצוע, ולכן מכוח סעיף 3 (1) הוא לא יכול לבקש אכיפה. דוגמא נוספת לחוזה שאינו בר ביצוע - פ"ד איחוד בתי ספר טכניקום נ' אדלר אב רשם את בנו לבית הספר כשהתברר לו שבית הספר לא מוכר, הוא החליט על ביטול ההרשמה. באותם מקרים שלצורך ביצוע החוזה נדרש שיתוף פעולה, ללא שיתוף הפעולה החוזה אינו בר ביצוע ואי אפשר לתת צו אכיפה, אלא פיצויים. מה קורה אם החוזה ניתן לביצוע ללא שיתוף פעולה? למשל: נערך חוזה לפרסום מודעות על פחי אשפה, המזמין התחרט ואמר למפרסם שהוא אינו מעוניין בביצוע והמפרסם לא התייחס, המפרסם תובע את הכסף ומבקש צו לסילוק חוב כספי. במקרה זה המפרסם יכול להמשיך לבצע את החוזה באופן חד צדדי, לכאורה הפרסומאי זכאי לכסף. בבדיקת 4 הסייגים של סעיף 3 אי אפשר לומר: שהחוזה אינו בר ביצוע, שיש קבלה של דבר אישי, שאין מידה בלתי סבירה של פיקוח ושהאכיפה בלתי צודקת. גם אם תביעת הפרסומאי לא הייתה תביעת פיצויים אלא אכיפה בית המשפט לא היה נותן לתובע, כדבר שבשגרה את תביעתו. יתרון של תרופת האכיפה הוא שבשונה מפיצויים, אין נטל להקטנת הנזק. דעת המיעוט הייתה שגם אם אין כלל כזה, לא הגיוני לחייב אדם לשלם עבור שירות שהוא לא זקוק לו. דעת המיעוט בעצם מנסה לחדש הלכה של הקטנת הנזק. כיצד הייתה מחליטה דעת הרוב במקרה הבא: חברה מעוניינת לבצע עסקה גדולה בהונג קונג ולשם כך היא שוכרת את שירותיו של איש עסקים מומחה שאמור לנסוע לשם ולבצע את העסקה. לפני שמגיע מועד הנסיעה אומרת לו החברה שהיא מחליטה לבטל את העסקה. אותו מומחה אומר שיש לו כרטיסים ויש לו מלון, ולכן הוא נוסע לנסות לנהל משא ומתן. החברה מגישה נגדו בקשה לצו מניעה והוא אומר שהוא מקיים את החוזה והוא לא צריך שום שיתוף פעולה מצידם. גם דעת הרוב מסכימה שבמקרה כזה לא ייתכן ולא הגיוני שאדם ימשיך לבצע את החוזה כאשר אף אחד לא מעוניין בו. מה ההבדל בין מקרה זה למקרה הפרסום על הפחים? – אמנם המזמין לא מעוניין יותר בפרסום, אך קשה לומר שתועלת הפרסום היא אפס, בעצם הפרסום יש ערך מוסף וזה לא בזבוז כלכלי גמור, בעוד שהנסיעה להונג קונג זה כן בזבוז גמור. בספרות המשפטית מקובל להבדיל בין המשפט האנגלי לאמריקאי: במשפט האמריקאי לא יאפשרו בזבוז כלכלי ובמשפט האנגלי כן יסכימו לכך ולמעט מקרים קיצוניים של בזבוז כלכלי גמור. בית המשפט לא יתערב בהמשך ביצוע החוזה אם אין צורך בשיתוף פעולה של הצד שכנגד. במשפט האמריקאי לעומת זאת, די ברמה נמוכה של בזבוז כלכלי כדי שבית המשפט לא ייתן צו להגדלת הבזבוז, ולכן בית המשפט יורה על צו אכיפה. במשפט הישראלי אין הלכה ברורה, אך המגמה המסתמנת בפסיקה היא גישת ביניים והדרך בה ישתמש בית המשפט היא לא הפעלת עיקרון הקטנת הנזק המיוחד לפיצויים, אלא יפעיל את העקרון הכללי של תום הלב. מכאן, שלפי המשפט הישראלי יכול ספק להמשיך לייצר מוצר למרות שהמזמין אומר שהוא לא זקוק לו. פרופ' טדסקי מביא מספר ניכר של שיטות משפט בהם הדבר מוזכר בחקיקה, למשל ב – U.C.C נאמר שמי שמזמין מוצר וטרם התחילו לייצרו כשהוא מתחרט וחוזר בו צריך לשלם 20% מערך המוצר. במשפט הישראלי אין קביעה ברורה והספק יכול להמשיך לייצר מוצר ואז לבקש אכיפה או פיצויים. התשובה למקרה זה היא – תום הלב. אם כך סעיף 3 (1) מדבר על מקרים בהם צד לחוזה לא יכול לקיים את מה שהבטיח, אך ניתן לבצע את החוזה בצורה קרובה למה שהובטח. באנגליה התפתחה הילכת ה – CYPRESS = אם אין אפשרות לבצע את החוזה כפי שנקבע, צריך לבצעו בקירוב. הוראה זו נקלטה במשפט הישראלי. סעיף 39 אומר שלא תמיד הפירוש הנכון צודק, ז"א: לעיתים צריך לעשות יותר מהכתוב בחוזה ולעיתים יש לעשות פחות. תשובה מורכבת יותר מהפעלת תום הלב היא חוק יסודות המשפט שאמור לבטל את הזיקה למשפט האנגלי, אך יכול לשמש כצינור הקליטה שלו. בית המשפט לא יורה על אכיפה כשהביצוע הוא כל כך לא הגיוני ולא כלכלי עד שאינו אפשרי גם אם מבחינה טכנית כן ניתן לבצעו, אך יש מקרים שביצוע החוזה הוא בלתי אפשרי לביצוע, אך בכל זאת ניתן לקיימו קרוב ואם הוא צודק, סביר, הגיוני ומקובל – בית המשפט יורה על ביצוע בקרוב. זכות הנפגע לבקש מהמפר ביצוע בקרוב, אך האם יכול המפר לבקש ביצוע בקרוב? האם הוא יכול להכריח את הנפגע לקבל ביצוע בקירוב? ברמת העיקרון יהיו מקרים שגם המפר יוכל לומר שאמנם הוא לא יכול לבצע בדיוק את החוזה, אך קרוב מאוד למה שהוא הבטיח, כן אפשר ולכן הוא דורש לבצע. ובכל זאת, מכיוון שמדובר במפר, בית המשפט יפעיל זאת רק במקרים שחובת תום הלב אומרת שאי קבלת הנפגע את הסדר המפר, נעשתה שלא בחום לב ובדרך המקובלת.

2. סעיף 3 (2) – "אכיפת החוזה היא כפייה לעשות או לקבל עבודה אישית או שירות אישי" - במקרה זה בית המשפט לא יורה על אכיפה משום שאם הוא יורה זאת – זה עבדות וניתן יהיה ליצור עבדות באמצעות חוזה, אבל גם לא ניתן לחייב מעביד להעסיק עובד מפני שזה לא יעיל מבחינה כלכלית להעסיק עובדים שיחס האמון ביניהם לבין המעביד אינם טובים. סעיף 22 (ב) אומר: הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק המסדיר יחסי עבודה או בחוק אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון" – המחוקק קובע שיש חקיקה ספציפית בתחום דיני העבודה, שגוברת על סעיף 3 (2), לדוגמא: חוק ההסכמים הקיבוציים קובע שלהסכם קיבוצי יש תוקף. בהרבה מאוד הסכמים קיבוציים מופיעה הוראה שאסור לפטר עובד שלא כדין (שאין הצדקה). מעביד בכל זאת פיטר עובד והעובד מגיש תביעה שהוא רוצה להמשיך לעבוד. יטען המעביד – סעיף 3 (2) ואילו העובד יטען – הסכם קיבוצי + סעיף 22 (ב), מה עדיף? בפ"ד צורי נ' ביה"ד לעבודה שניתן בתפר שבין המצב המשפטי שהיה לפני חוק החוזים (תרופות) לבין המצב אחר כך והשינוי בעקבות החוק, כשאחת השאלות הייתה – האם להמשיך להחיל את הדין הקודם – שניתן לפטר עובד גם פיטורין שלא כדין ובמקרה כזה תחול חובת הפיצויים בלבד, או להתייחס לשינויים שחלו באנגליה ובישראל. בית המשפט החליט שחוק ההסכמים הקיבוציים קובע את הזכויות הציבוריות של העובדים ומעביד שלא מקיים אותם, העובדים יוכלו לשבות, והכל בתחום המשפט הציבורי. כאשר מגיעים למשפט הפרטי, בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ קבע שיש עדיפות לסעיף 3 (2) על פני דיני העבודה והסיבה היא יעילות כלכלית. גישה זו הפכה את פסיקת בית הדין לעבודה שקבע שניתן לחייב את המעביד להמשיך להעסיק את העובד אם פיטר אותו שלא כדין. למרות הכתוב בסעיף 3 (2) בית הדין לעבודה מוציא צווים לעובדים להמשיך לעבוד שזו בעצם סתירה לפסק הדין של בית הדין לעבודה בעניין צורי, איך זה מתיישב עם סעיף 3 (2)? בית הדין לעבודה שעושה זאת כדבר שבשגרה, חשב שלצורך האיזון, אם המעביד סותר הסכם קיבוצי וניתן לחייבו, באותה מידה ניתן לחייב להעסיק עובד. בית המשפט העליון לא קיבל זאת. השאלה היא: אם יש את סעיף 3 (2) שאומר שאי אפשר לאכוף, כיצד מחייבים את העובדים לחזור לעבודה כאשר הם שובתים? אומר ביה"ד – כאשר יש שביתה, אין כאן ביטול חוזה ורצון להפסיק לעבוד, אלא יש רצון לשפר את התנאים ולכן השביתה היא פרטית ואפשרית, אך במקרה של צורי הוא רצה בניתוק מוחלט של יחסי עבודה ואז באמת חל סעיף 3 (2) ולא ניתן לחייבו לעבוד או את המעביד להמשיך להעסיק עובד. סעיף 3 (2) מתייחס לעבודה או שירות אישיים, הפירוש המקובל למונח "אישי" הוא שהעובד צריך בעצמו באופן אישי לבצע את העבודה, כלומר: לא שהאופי של העבודה אישי, אלא שהעבודה תתבצע באופן אישי. אם נערך הסכם שדורש עבודה בין שתי חברות – אחת מזמינה עבודה והשנייה אמורה לבצעה והיא לא מוכנה לבצע אותה כי לא משתלם לה, אם החברה המזמינה תתבע לקבל צו אכיפה, כאן בית המשפט ייתן את הצו משום שאין כאן מישהו אישי שצריך לבצע את העבודה, לכן יש משמעות למונח – "עבודה אישית". בעצם המבחן הוא מהותי והוא – האם מדובר בהעסקת חברה או אדם פרטי?

3. סעיף 3 (3) – "ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית המשפט או לשכת הוצאה לפועל" – גם כאן בית המשפט לא יורה אכיפה. הסעיף לא מדבר על מידה רבה של פיקוח, אלא על "מידה בלתי סבירה", ולכן גם אם תהיה מידה רבה של פיקוח, אך סבירה בית המשפט יקבל זאת. מה זה "מידה בלתי סבירה"? מקרה אחד – כשהחוזה אינו מספיק ברור, בין הצדדים נחתם זכרון דברים שבו ייתכנו 3 מצבים:

1. בזכרון הדברים חסרה גמירות דעת או מסויימות ואז אין חוזה.

2. בזכרון הדברים יש גמירות דעת ויש מסויימות ואז יש חוזה ויש את כל הסעדים.

3. בזכון הדברים יש ג"ד ויש מספיק מסויימות כדי להשלים פרטים ואז יש חוזה.

ייתכנו מקרים שכאשר הנפגע ירצה לאכוף חוזה, יאמר בית המשפט שהוא לא מספיק מסויים לאכיפה מפני שחסרים בו הרבה דברים, ולכן הסעד המתאים יהיה פיצויים ולא אכיפה, מכיוון שזה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח. אם בזכרון הדברים יש גמירות דעת ואין מסויימות (אין חוזה) האם הנפגע יוכל לקבל סעד? בנסיבות שהייתה התנהגות בחוסר תום לב, ניתן יהיה לקבל פיצויים בגובה האינטרס השלילי, מה קורה אם במהלך זכרון הדברים העביר א' ל– ב' 10,000 ש"ח ועתה הוא רוצה את כספו בחזרה? אין ספק שמכוח סעיף 9 משבוטל החוזה מגיעה השבה, אך כאן אין חוזה, ולכן אין מה לבטל. השלב הזה שאין חוזה, הוא שלב טרום חוזי, אך לא שלב טרום משפטי = סעיף 12 תום הלב, דיני עשיית עושר, דיני נזיקין וכל זה גם אם אין חוזה ויש הצדקה להגן על הנפגע בשל חוסר תום הלב של הצד השני. הנושא השני החשוב ב– "פיקוח בלתי סביר" הוא – השלמת בנייה כאשר יש התמוטטות של קבלן. אם קבלן בנה דירה לקונה והוא לא מוכן להעבירה, הקונה יתבע אכיפה, אך אם הקבלן פורש באמצע הבנייה (לא פשט רגל) האם בית המשפט יחייבו להמשיך את הבנייה? ההלכה באנגליה הייתה שבית המשפט לא יורה על צו להמשך הבנייה כיוון שראו בזה פיקוח בלתי סביר ובגלל שתרופת הפיצויים היא התרופה הרגילה. בארץ נקבעה הלכה בפ"ד עוניסון נ' דויטש – שם נקבע שאין ללכת בעקבות אנגליה מפני שהנימוק שניתן לתת פיצויים לא תופס במשפט הישראלי, כי תרופת האכיפה והפיצויים שוות, אך זו לא הסיבה העיקרית, והסיבה היא שהפיקוח הרב שיש על בית המשפט לא מפריע לו, כי מה שחשוב זה אם הוא בלתי סביר, ולכן אם המפרט ברור, בית המשפט יורה על המשך הבנייה. החידוש השני של פסק הדין הוא – איך העבודה תתבצע בפועל? כדי שמישהו יפקח על הקבלן מקובל להחליט על כונס נכסים. אך מה הביסוס לכינוס נכסים במשפט הישראלי? בתקופה שקדמה לחוק החוזים לא הייתה בעיה כי במשפט האנגלי מצאנו את התשובות לכך, אך לאחר שנחקק חוק החוזים וסעיף 24 לחוק החוזים תרופות שקובע במפורש שסימן 46 לא יחול, כיצד בכל זאת ניתן להמשיך את המוסד האנגלי? פה"ד הציב שלושה יסודות:

1. בתקנות סדר הדין האזרחי יש הסברים מפורשים לסמכויות ופרצדורה של כינוס נכסים. תשובה זו לא מספקת כיוון שזה דין במשפט מהותי, זה עוסק בחלק הפררצדורלי הדיוני וזה לא מקנה זכויות מהותיות.

2. סעיף 22 (א) – הוראות חוק זה לא באות למנוע מבית המשפט להפעיל כל סעד אחר ויכול להיות גם סעד של כינוס נכסים. לדעת פרופ' דויטש זה לא בסיס מוצדק.

3. סעיף 1 (א) - הגדרת "אכיפה" – "לרבות צו לתיקון תוצאות ההפרה", איך עושים זאת? – על ידי כינוס נכסים, ומכאן יש ביסוס בחוק לכינוס נכסים. מה התוכן שנותנים לכינוס נכסים? השופט ברנזון אומר שהיום אנו לא חייבים לפנות לאנגליה, כי סימן 46 לא חל על חוק החוזים (תרופות) אך אנו רשאים לשאוב השראה והנחיה מכל שיטה תרבותית אחרת, במיוחד האנגלוסקסית, ולכן אם בחוק החוזים אין תשובה, אנו כן רשאים לבחון באספקלריה של המשפט האנגלי, כלומר: למרות שאין חובה, אלו הן שיטות משפט דומות ואין סיבה לא להיזקק להן. מאז פ"ד זה, החידוש הוא שפונים קצת פחות למשפט האנגלי ויותר למשפט האמריקאי שהוא מתוחכם יותר, אך השימוש לא נובע ממחוייבות אלא – השוואה והשראה. בעצם השופט ברנזון קלט מהאנגלים את מה שרצה והגיע לתוצאה שלא היו מגיעים אליה באנגליה.

4. סעיף 3 (4) - "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין" – סעיף זה רחב יותר משלושת הסעיפים הקודמים ומקנה שיקול דעת לבית המשפט. השאלה הנשאלת היא – מה זה אכיפה בלתי צודקת? – על המפר לשכנע את בית המשפט שהאכיפה בלתי צודקת. ברמה העקרונית אין ללמות על כך מהמשפט האנגלי, אך ברמה הפרקטית ניתן ללמוד ולקבל השראה. באנגליה – המונח "אכיפה בלתי צודקת" הוא מהותי, כל דיני האכיפה זה חינוך של ה – EQUITY על ידי בית המשפט, כל סמכויות בית המשפט לתת צווים הוא מכוח היושר והצדק, ולכן התפתחה שם סדרה שלמה של הלכות – מתי יראו באכיפה בלתי צודקת. ברמת העיקרון, הצדק האנגלי שונה מהצדק הישראלי, ולכן לא ניתן להעתיק את ההלכות משם.

מקרים אפשריים של אכיפה בלתי צודקת:

· שיהוי ממושך = המתנה במשך זמן ארוך.

· כשהאכיפה תגרום לבזבוז גדול.

· כשהאכיפה תגרום לנזק לצד שלישי. דוגמא – א' תובע את ב', ב' טוען שהחוזה נכרת בכפיה, בעושק… ולכן יש לבטלו. נניח שבנסיבות העניין לא ניתן לבטלו בגלל כפייה, ולכן בית המשפט לא יבטל את החוזה, יכול להיות שבית המשפט יאמר שלא נכפה אכיפה על ב', כי האכיפה היא לא צודקת בנסיבות העניין והוא יאפשר ביטול והשבה. מקרה נוסף – א' מוכר ל– ב' נכס, הם עשו זכרון דברים מפורט שממלא תוקף של חוזה ו– ב' שילם 5% מהמחיר. א' חשב שהחוזה לא מחייב ומכר את הנכס ל– ג'. א' ו– ג' מסכימים שהחוזה מחייב ו– ג' שילם 10% ממחיר הדירה ונכנס לגור בה. הוא גם שיפץ אותה, אך היא לא רשומה על שמו. זכותו של מי עדיפה, של ב' או של ג'? לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין זכותו של הראשון עדיפה ורק אם הדירה נרשמה על שם ג', תהיה זכותו של ג' עדיפה, הקונה הראשון תובע מ– א' אכיפה ו– א' בא לבית המשפט וטוען שאכיפת החוזה היא לא צודקת, לא כלפיו ולא כלפי ג'. טענתו של מי תגבר: של ב' מכוח סעיף 9 או של א' – מכוח אכיפה בלתי צודקת? בפ"ד ורטהיימר נ' הררי עלתה השאלה ושלושה שופטים בדעת רוב טענו שזכותו של ב' עדיפה וההלכה נומקה בכך שיש להבטיח בטיחות במסחר, למרות שנגרם עוול ל– ג'. מלבד זאת, אם מעדיפים את זכותו של ג', בעצם מבטלים את סעיף 9 לחוק המקרקעין. דעת הרוב אמרה ששיקולי הצדק מחייבים להתחשב בצד ג' (שמגר היה במיעוט).

שערוך באכיפה

תרופת האכיפה במדינת ישראל יוצרת בעיה: לדוגמא – חוזה למכירת דירה נחתם ב– 10/83, מועד הביצוע הוא 6/84. מחיר הדירה הוא 400,000 ש"ח – 200 בעת הביצוע ו– 200 ביום החתימה. המוכר לא מוכן למסור את הדירה והקונה ניגש לבית המשפט ומבקש צו עשה. ב– 6/87 ניתן פסק הדין שאומר שהקונה זכאי לאכיפה. אמר הקונה אני אשלם למוכר את ה– 200. בא המוכר ואומר שסכום כזה עם האינפלציה של שנות ה– 80 זה כמו לקבל 1/10 מהסכום, ולכן הוא מוכן במקום זה לשלם פיצויים כלליים או מוסכמים. לפני פ"ד רבינאי נ' מנשקד בית המשפט התקשה להתמודד עם הבעיה:

במקרה 1 - פ"ד מכוניות הדר נ' סימנטוב בית המשפט לא מורה על אכיפה ולא נותן צו אכיפה, משום שאכיפה לא תהיה צודקת בנסיבות העניין וזאת משום שבמקום שהקבלן יקבל את שווי הדירה, הוא יקבל 10% משוויה וזה לא צודק. זה לא פתרון משום שהקונה נפגע אז מדוע שלא תהיה אכיפה.

במקרה 2 – פ"ד עובדיה נ' אדרבי בית המשפט הלך בכיוון ההפוך ואמר שמאחר והזמן שחלף מההפרה עד לפסק הדין היה רק 15 חודש והאינפלציה לא הייתה כל כך גבוהה ואף בגלל שהתנהגות המפר הייתה זדונית – בית המשפט יורה על אכיפה, למרות הנזק שנגרם למוכר, גם פתרון זה לא טוב והפתרון ניתן על ידי השופט ברק שחידש הלכה ב – פ"ד רבינאי נ' מנשקד ברק אומר שקיימות שתי גישות תיאורטיות במשפט ל– כיצד יש לראות כסף?

1. הגישה הנומינליסטית שבאה מהמילה מטבע בלטינית.

2. הגישה הוולריסטית שבאה מהמונח ערך = הגישה הערכית.

כלומר: האם יש לראות בכסף דבר מוחלט לפי ערך המטבע או שיש לראות כמה הכסף שווה. ברק אומר שהגישה המקובלת בעולם היא הנומינליסטית, דהיינו: אם אדם מתחייב להחזיר בעוד 3 חודשים 1,000 ש"ח, לא יוכל המלווה לומר שהסכום הזה שווה עכשיו יותר וזאת כל עוד לא נקבעה הצמדה. גישה זו הכרחית לכלכה, ואילו הגישה הוולריסטית מתאימה יותר למטבעות בתקופות קודמות. לכסף בעברית יש מובנים:

SILVER, .MONEYהגישה הנומנליסטית מבוססת על ניסיון והיא מוצדקת כאשר מדובר על חיוב לתשלום שנעשה בהסכמה, אך אם החוזה כבר הופר ובאים להכריח את המוכר לקיים את חיוביו, אין הצדקה להפעיל גישה נומנליסטית, ולכן במקרים אלה יש מקום לשערוך = בדיקת שווי הכסף בעקבות האינפלציה. אבל, לא די בכך שהשערוך הוא צודק וצריך שיהיה לו בסיס בחוק, היות ובית המשפט לא יכול להמציא מערכת דינים והלכות בלי אסמכתא מהחוק, ולכן הבסיס העיקרי לשערוך הוא בסעיף 4 - "בית המשפט רשאי להתנות את אכיפת החוזה, בתנאים אחרים המתחייבים מן החוזה לפני נסיבות העניין". לסעיף זה צירף ברק את סעיף 3 (4) – בית המשפט יכול להחליט שלא לאכוף חוזה כי האכיפה תהיה בלתי צודקת ולכן בוודאי שאפשר להתנות את האכיפה עד שהיא תהפוך לצודקת. בפ"ד זה בית המשפט לא נכנס לשאלה – האם השערוך יהיה 100% או משהו אחר ובית המשפט שקבע את ההלכה בסוגייה זו היה בפ"ד נוביץ נ' ליבוביץ שעסק בהשפעת האינפלציה על תחומי המשפט השונים. בפ"ד זה נאמר שגם כאשר בית המשפט העליון מתערב בשיקולי אינפלציה בהלכות קיימות, יש לעשות זאת רק כשהדבר מתיישב עם התכלית החקיקתית של החוק, זה צריך להיעשות בצורה הרמונית עם החוק, ומכך עולות כמה מסקנות – למשל: במשפט הפלילי, לפני חוק העונשין אם נקבע בחוק מסויים שהעונש הוא 2,000 לירות וסכום זה היה שווה בערך 1/2 דירה 15 שנים מאוחר יותר, סמכות בית המשפט הייתה לתת עונש בשווי הסכום שנקבע שזה 2 ש"ח, והעוגן היה שבית המשפט לא יכול היה מיוזמתו להצמיד את הקנסות, כלומר: בית המשפט לא יכול היה לחדש הלכת שערוך. יש לכך השלכות גם בתחום החוזי – בדוגמא הקודמת, בפועל התשלום הוא ב– 6/87 = מתן פסק הדין. בית המשפט צריך לשערך את הכסף מה– 6/84 = ביצוע החוזה עד ה – 6/87. האם המוכר יכול לומר שגם מה– 10/83 = חתימת החוזה עד ה– 6/84 הייתה אינפלציה והוא הפסיד 20%, ולכן בית המשפט צריך לשערך גם את זה? התשובה היא שיש להבחין בין שערוך בתוך התקופה החוזית, לבין שערוך אחרי התקופה החוזית שם בית המשפט יתערב כי הצדדים לא התייחסו לכך מפורשות בחוזה, אבל בתוך התקופה החוזית בית המשפט לא יתערב, כי זה מה שהצדדים הסכימו עליו והתערבות תהווה פגיעה בעקרון חופש החוזים, ולכן בית המשפט נטל לעצמו את הסמכות לשערוך רק אחרי התקופה החוזית. יוצא מן הכלל הוא – פ"ד אתא נ' זלוטניקום שם העדיף בית המשפט להתערב בדרך של פרשנות ותנאי מכללא, בשערוך בתוך החוזה. בית המשפט לא עשה זאת בדרך של תום לב, ולמרות זאת זו לא התנגשות חזיתית בחופש החוזים מפני שבית המשפט עשה זאת בדרך של פרשנות – תנאי מכללא ואם היו שואלים את הצדדים, זו הייתה כוונתם. בית המשפט לא הכניס את תום הלב, מפני שאם היה עושה זאת, הוא בעצם היה אומר: אתם התכוונתם לדבר אחד ואני משיקולי צדק קובע אחרת וזו התערבות בחופש החוזים. גם בפ"ד נוביץ נ' ליבוביץ אמר השופט ברק שטרם הגיעה העת להפעיל את תום הלב לצורך שערוך. בפ"ד נודל נ' פינטו שהוא יוצא דופן, הפעילו את עקרון תום הלב. האם מוצדק שהשערוך יהיה 100% או שאולי זה פחות מהצמדה מלאה? העניין לא נבדק עד הסוף בפ"ד רבינאי נ' מנשקד, אך בפ"ד נוביץ נ' ליבוביץ נקבעה הלכה – יש שני שיקולים נגד הצמדה מלאה:

1. הצמדה מלאה תעודד הפרות חוזה.

2. שיקול כלכלי – בתקופת אינפלציה קשה מאוד לשמור על ערך הכסף בצורה צמודה אם מדובר על תקופה לא קצובה.

בשנים האחרונות בישראל, האינפלציה לא גבוהה, אך הריבית בשוק גבוהה. בשנים שקדמו לריבית הגבוהה, הדרך היחידה שאדם יכול היה להבטיח חסכון בהצמדה מלאה זה חסכון לטווח ארוך 4 – 2 שנים. בהפרת חוזה זה לא אפשרי כי ב– 6/84 הקונה צריך לשלם על הדירה, ולכן הוא לא יכול לסגור את הכסף לתקופה ממושכת, ולכן זה לא הוגן לחייב את הקונה בהצמדה מלאה. אם כך, כמה צריך לשערך? ברוב המקרים 70% נראה בסדר, אך זה לא מחייב ובית המשפט קבע בפסקי דין שונים שהשערוך הוא רק 50%, למשל אם המוכר נהג בזדון ולעיתים גם ב– 80%. השערוך לא חייב להיות בהצמדה למדד, אפשר לשערך גם לפי מטבע זר וכו'… ככל שבית המשפט מפעיל את שיקול דעתו.