מאמרי משפט

דיני חוזים ב'

כשרות משפטית

מסויימות

צורת החוזה

אירועון

פתרון

מו"מ לכריתת חוזה – תום לב

תוכן החוזה

תום לב בביצוע - סעיף 39

שערוך חוזים בתוך התקופה החוזית

חוזה לא חוקי (חוזה פסול)

יש שיטות משפט, וכמוהן הייתה שיטת המשפט הישראלי, עד חקיקת חוק החוזים, שבהם ביהמ"ש לא מוכן להתעסק בחוזה פסול, כלומר: כשמגיע לביהמ"ש חוזה בלתי חוקי, ביהמ"ש מעיף את הצדדים מביהמ"ש, כך עפ"י המ. האנגלי, ואצלנו עד חקיקת חוק החוזים. במונח: "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", התמצתה גישת המשפט הישראלי אל החוזה הפסול. לכלל זה התווסף כלל - "חטאו שניהם כאחד יד הנתבע על העליונה". המשמעות היא שמאחר וביהמ"ש ברגע שמסתבר לו שזה חוזה לא חוקי, ממילא מי שמפסיד זה התובע היות והוא לא מוכן להתעסק בחוזה כזה, ואז יד הנתבע על העליונה. גישה זו הביאה לכמה תוצאות קשות מאוד. הטוב שהיה בשיטה זו – אלמנט ההרתעה, לא לעשות חוזים פסולים, אך החסרונות הם רבים:  

1.       ביהמ"ש בכך שאמר ש"מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", או "חוזה פסול - בטל מעיקרו" - יצר מצב שבעצם במקום שהתוצאה תהיה שלחוזה פסול, לא יהיו תוצאות בכלל בפועל, בפועל זה היה הפוך, ותוצאותיו של חוזה כזה היו נשארות לתמיד, למשל: ראובן ושמעון עשו ביניהם חוזה בלתי חוקי להעברת דבר מה. שמעון לא קיים את חיוביו. ביהמ"ש לא היה מוכן להתעסק עם חוזה כזה, וזרק את הצדדים החוצה, כי זה חוזה בלתי חוקי. התוצאה הייתה, שהתובע לא יכול היה להחזיר לעצמו את החפץ. בצד הבטלות אי אפשר היה לאכוף את חובת ההשבה של החפץ לבעליו, ובפועל תוצאותיו של חוזה כזה נותרו לתמיד.

2.       תוצאה שנייה קשה הייתה שלעיתים גישה זו יצרה חוסר צדק חמור, כי לא תמיד אשמתם של שני הצדדים לחוזה בלתי חוקי היא שווה. לעיתים צד אחד דרבן את ביצועו והוא יזם את אי החוקיות, והצד האחר נגרר ולא הפיק מזה תועלת כלשהיא. בדוגמא שניתנה לעיל - הצד שקיבל את הנכס הוא דווקא האשם יותר, והצד התמים לא יוכל לתבוע את הנכס בחזרה, ויצא שהחוטא הגדול יותר יוצא נשכר, והתמים יצא נפגע בצורה חריפה, ואי אפשר היה לתקן עיוות זה.  שתי התוצאות האלה, גרמו לתוצאה שלישית לא מוצלחת.

3.       בגלל שביהמ"ש היה ער לתוצאות קשות אלה, הוא השתדל להימנע מלראות חוזים כבלתי חוקיים, ז"א: במקום שאי החוקיות לא היתה גלויה ובולטת, ביהמ"ש עד כדי עצימת עיניים, לא חיפש את אי החוקיות מהסיבות האלה.

כל זה הביא לכך שחוק החוזים שינה את התייחסות ביהמ"ש לחוזה בלתי חוקי, ההסדר בא בסעיפים 30,31 לחוק. קודם כל, ביהמ"ש לא נמנע מלדון בחוזה לא חוקי, ולא נמנע מלעסוק בו. התוצאה הרגילה של חוזה בלתי חוקי היא בטלות החוזה - סעיף 30, והיא זו שבאה להשיג את אלמנט ההרתעה של צדדים מלהתקשר בחוזה כזה, אך בצד הבטלות קיימות הוראות אלה - סעיף 31: " הוראות סעיפים 19 ו- 20 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה…". סעיף 21: חובת השבה - ביהמ"ש יאכוף את חובת ההשבה הזו, אם כי יש הבדל גדול בין חובת ההשבה שבסעיף 21 לבין חובת ההשבה כאן. סעיף 21 - ביטול כתוצאה מפגם בכריתה (טעות, הטעיה, עושק וכו'…) - במקרה של פגם בכריתה החוזה איננו בטל, אלא ניתן לביטול. ובסעיף 30 - התוצאה היא בטלות = החוזה בטל! מאחר ויש הוראת השבה בסעיף 21 נוח להפנות אליה. הוראות ההשבה חלות ביחס לבטלות, אך בהמשך כדברי הנשיא שמגר בפ"ד חיימוב נ' חמיד - יש קשת רחבה של אפשרויות שפתוחות בפני ביהמ"ש לטיפול בחוזה פסול. זה לא רק בטלות והשבה, אלא יש לביהמ"ש שיקול דעת להחליט, משיקולי צדק שהוא פוטר צד מחובת השבה באופן מלא או חלקי, הוא יכול אם צד אחד קיים חיוביו, לחייב את הצד האחר לקיים את חיוביו, ביהמ"ש יכול לצוות על קיום חיובים שנובעים מחוזה שאיננו קיים. המחוקק הישראלי בחוקי החוזים, לא כ"כ מתמודד עם שאלות אקדמאיות תיאורטיות, אלא דואג יותר להיבטים הפרקטיים של דיני החוזים. ביטוי אחד לכך היא העובדה שאין הגדרה מפורשת של "חוזה וכו'….

אלו הפתרונות שמאפשר היום ההסדר ביחס לחוזה פסול. התוצאה היא שמצד אחד יש אפקט של הרתעה - הבטלות, אך מצד שני הבעיות שהצגנו לעיל נפתרות - יש חובת השבה, המשמעות היא שהבטלות היא אמיתית, נכסים שעברו חוזרים למקומם הקודם, ויש הסדר מיוחד שמאפשר השגת צדק בין שני הצדדים. כמובן שכעת מאחר וביהמ"ש יכול לעסוק בחוזה פסול ויש לו קשת רחבה לטפל בו, גם תימנע התוצאה שהייתה בעבר שביהמ"ש ימנע מלקבוע שזה חוזה פסול.

בע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו - השופט אילון - הביע את דעתו שמן הראוי לפרש בצמצום רב ביותר, עד כמה שאפשר את תוצאת הבטלות שבסעיף 30, ולהרחיב עד כמה שאפשר במקרים שמנויים בסעיף 31 סיפא, כלומר: לצוות על קיום החיוב גם עפ"י חוזה פסול, ואז יהיה פטור מהשבה באופן חלקי או מלא. דעה זו מושפעת במידה רבה מהמצב הקודם שהיה בחוק, כי קודם המגמה אכן הייתה לצמצם ולראות כמה שפחות בחוזים כחוזים בלתי חוקיים. היום אם חוזה הוא פסול, יש כלים לטפל בו, ולכן הגישה המקובלת היא, מה שעולה מתוך פשוטם של דברים שעולים מסעיפים 30,31, ברור שהכלל הוא בטלותו של החוזה הפסול, ובצד זה יש השבה, וכל המקרים האחרים הם חריגים, ואלו המקרים שבהם ביהמ"ש מפעיל את שיקול דעתו משיקולי צדק, ובהם יפטור מהשבה, יצווה קיום וכו'…

מתי חוזה הוא פסול? הסעיף עצמו מונה כמה מקרים, הוא מדבר על פסלות בכריתה, בתוכן ובמטרה, הסעיף מדבר על פסלות מסיבות של בלתי חוקי, בלתי מוסרי וסותר את תקנת הציבור.

לכאורה, יש 9 מקרים אך יש צמצום וישנה הרחבה. הצמצום הוא שבעצם חוזים בלתי מוסריים, הפסיקה קבעה שזו איננה קטגוריה שעומדת בפני עצמה, אלא זו תת קטגוריה שעומדת תחת סותר את תקנת הציבור. ההרחבה היא אולי באלמנט נוסף שלא מופיע בטבלה וזה ביצוע, מה לגבי חוזה שאין בו שום בעיה באי חוקיות בכריתתו, אך יש אי חוקיות בביצועו, האם גם כאן סעיף זה חל?

מהו חוזה בלתי חוקי? חוזה שנוגד הוראת חוק, אך דיספוזיטיבית, כי אז חוזה שמתנה עליה, לא יכול להיות בלתי חוקי. למשל: מכרתי לראובן שולחן ואני מוסר לו אותו היום, אך אנחנו קובעים בחוזה שהבעלות תעבור בעוד חודש. זה נוגד סעיף מסוים בחוק המכר, האם זה בלתי חוקי? לא! כי אנו מדברים על הוראות החוק הקוגנטיות, הכופות שאסור להתנות עליהן, אבל לא כל הוראת חוק קוגנטית שהתנו עליה, ושהחוזה סותר אותה, הופכת את החוזה לבלתי חוקי. איזה הוראות שהחוזה סותר אותן, הופכות את החוזה לבלתי חוקי? זו כבר פרשנות החוק. הפסיקה קובעת שעל מנת שהחוזה ייחשב בלתי חוקי הוא צריך לסתור הוראת חוק שאי החוקיות בה:

א.      היא אי חוקיות מהותית, ולא אי חוקיות אקראית, טפלה או טכנית.

ב.      ביהמ"ש צריך לתת תשובה לשאלה הפרשנית הבאה: לבדוק את הוראת החוק שבחוזה, ולקבוע האם הפרשנות הנכונה של החוק היא כזו שהמחוקק התכוון להסתפק בסנקציה שקבועה באותו חוק, או שמא הכוונה הנסתרת הייתה שאין להסתפק בסנקציה שקבועה באותו חוק, אלא כל חוזה שנוגד את החוק הזה, יראו אותו כבלתי חוקי? למשל: חוזה לשוד בנק, זה חוזה בלתי חוקי, כי אי החוקיות היא מהותית ולא טפלה, ברור גם שכוונת המחוקק היא שבמקרה של עבירת שוד הוא יסתפק רק בסנקציה הפלילית, אלא שאם יש חוזה כזה, יראו אותו כחוזה בלתי חוקי. אך, כאן ברור שזה מסוג ההוראות שהופכות את החוזה לבלתי חוקי. יש גם הוראות שברור שהן בצד האחר של הסקלה, למשל: אדם קונה דירה מקבלן ובחוזה יש מפרט טכני כפי שמתחייב בחוק המכר (דירות),  במפרט כתבו שרוחב המסדרון יהיה 80 ס"מ ומתברר שעפ"י תקנון התכנון והבנייה, מסדרון חייב להיות 83 ס"מ. בחוק המכר (דירות) כתוב שכאשר המפרט שונה מתקנות התכנון והבנייה, הרי על אף מה שכתוב במפרט יראו כתקף את מה שקבוע בחוק, ולכן אם יתבע הקונה את הקבלן - יש לו עילת תביעה, למרות שכתוב 80 ס"מ, רואים זאת כאילו שכתוב 83 ס"מ, כי זו הוראה קוגנטית, אך זה לא הופך את החוזה לבלתי חוקי, אי החוקיות היא טפלה וטכנית ואין כוונה להפוך את החוזה הזה לבלתי חוקי.

בע"א 195/84 עיריית נהריה נ' ימין - עיריית נהריה נתנה לקבלן עפ"י מכרז, לבצע עבודות והסתבר שהוא איננו רשום עפ"י חוק רישום קבלנים, שמחייב רישום של הקבלן במרשם של רשם הקבלנים, ונשאלה השאלה: האם זו עבירה שצריך להסתפק בסנקציה שקבועה באותו חוק, או שמא זה מביא לבטלותו של החוזה, וביהמ"ש הגיע למסקנה שהכוונה הייתה להביא לידי חוזה בלתי חוקי, ולכן נקבע שהחוזה פסול.

האם אי חוקיות בביצוע, גם היא בגדר אי חוקיות? יש כמה דעות בעניין זה. בפסיקה שאלה זו הושארה בצריך עיון בשלב זה, בספרות המשפטית יש חילוקי דעות: פרופ' שלו ופרידמן - סבורים שיש להחיל סעיף זה, גם על אי חוקיות בביצוע, פרופ' טדסקי - כתב מאמר שסבור הפוך. בפסיקה נאמר בהוביטר שייתכן שהמצב הוא שאם בזמן כריתת החוזה ידעו הצדדים שביצוע החוזה לכשיתבצע יהיה בלתי חוקי, זה חוזה בלתי חוקי, כי כאן כבר בכוונה ובמטרה יש אי חוקיות, גם אם התוכן חוקי, והכריתה חוקית, הם ידעו שהביצוע יהיה בלתי חוקי, והייתה להם כוונה ומטרה, אך אם אי החוקיות לא הייתה ידועה להם, יכול להיות שזה לא ידון לפי סעיפים 30,31 אלא עפ"י הוראות אחרות, לדוגמא: חוזה מכר שנעשה בין חברה אנגלית לרוסית, והביצוע היה צריך להתקיים כעבור זמן מסוים, ובינתיים פרצה מלחמת "קרים" והחוק האנגלי קבע, שזה בלתי חוקי לקיים סחר עם חברות רוסיות, וביצוע החוזה הפך לבלתי חוקי. בזמן הכריתה - הביצוע היה חוקי, ולכן זה לא ייכנס לחוזה בלתי חוקי, אלא אולי ידון במסגרת הוראות הסיכול.

ע"א 53/80 קיבוץ שניר נ' שרייטר - הסיטואציה הייתה שהקיבוץ קיבל רשות ממנהל מקרקעי ישראל לכרות באפיק נחל שניר, חומר ואדי = חלוקי נחל וסחף שמשמשים לסלילת כבישים, וקיבוץ שניר חתם הסכם עם שרייטר, קבלן עבודות, שהיה אמור לאסוף את החומר תמורת תשלום. הוא שילם להם עפ"י כמויות החומר שאסף, ובשלב מסוים החליטו להפסיק עימו את החוזה, והוא תבע אותם על הפרה. טענתם הייתה שהחוזה הוא בלתי חוקי, משום שאיסוף החומר (הכרייה) היה מבלי שהיה לו רשיון עפ"י פקודת המכרות, שמחייבת רשיון לצורך כריית חומר, וגם לא היה לו היתר עפ"י חוק תכנון ובנייה, ושני רשיונות אלה הפכו את החוזה לבלתי חוקי. התעוררה השאלה: מה דינו של חוזה שביצועו בלתי חוקי? ביהמ"ש מסיק שקיבוץ שניר, קיבל על עצמו במסגרת החוזה, את המחויבות להשיג את כל הרשיונות הנדרשים לכריית חומר, ולכן הוא מפר, ואם זה תנאי מתלה הרי שהוא לא יכול להסתמך על כך כי הוא זה שגרם לאי התקיימותו של התנאי הזה.

מהי אי חוקיות בתוכן? כשהוראות החוזה נוגדות הוראות חוק, למשל: לביצוע שוד, לרציחתו של מישהו, להמרת מטבע חוץ וכו'….

מהו חוזה בלתי חוקי בכריתתו? יש הוראות חוק שמתייחסות ספציפית לכריתת חוזה. למשל: חוק חובת מכרזים ביחס לסוגים מסויימים של גופים כמו: חברות ממשלתיות, מחייב אותם להתקשר בחוזה בדרך של מכרז (צורת התקשרות), ואם החוזה נעשה שלא בדרך של מכרז הרי שזה חוזה בלתי חוקי בכריתתו.

דוגמא נוספת: ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצב - מדובר היה בחוזה שעפ"י פקודת העיריות, יש חובה לקבל אישור מוועדת העיר, ולעיתים אף אישור שר הפנים, וחוזה כזה שנכרת בלי לקבל אישור מוועדת העיר ומשר הפנים, הוא חוזה בלתי חוקי בכריתתו.

מהו חוזה בלתי חוקי במטרתו? קיימות שתי אפשרויות:

1.       שהמטרה הבלתי החוקית משותפת של שני הצדדים, שרצו במטרה והתכוונו אליה, ואין ספק שהוא בלתי חוקי.

2.       אפילו אם רק צד אחד היה מעוניין במטרה, אך הצד האחר ידע עליה ונגרר, אף חוזה זה הוא בלתי חוקי. השאלה היא: מה קורה כשלצד אחד יש מטרה בלתי חוקית, והצד האחר הוא תמים ולגמרי לא יודע על המטרה הבלתי חוקית? דוגמא: נניח נהג מונית שמישהו כורת איתו חוזה שביום א' בשעה 19:00 בערב, הוא ימתין לו עם המונית להסיע אותו למקום כלשהו. נהג המונית לא יודע שהוא מתכנן שוד בנק ושהוא אמור להיות רכב המילוט שלו ממקום השוד. מבחינת השודד, אין ספק שמטרתו של החוזה בלתי חוקית, אך לנהג המונית אין מושג בכלל בכך, והוא רואה בכך חוזה הסעה רגיל. מה דינו של חוזה כזה? נניח שנהג המונית המתין לו הרבה זמן (3 שעות) והפסיד כסף, האם הוא יכול לתבוע אותו על ההפסד שנגרם לו, בעוד השודד טוען לחוזה בלתי חוקי, כי התכוונתי לשדוד בנק? או, שהשודד עומד עם השקית ומחכה לנהג המונית שלא הגיע, האם הוא יכול לתבוע אותו על שלא הגיע?      יש 2 גישות אפשריות: גישה אחת - של פרופ' פרידמן שיש לה סימוכין בפ"ד קיבוץ שניר נ' שרייטר, אומרת שצריך לראות את החוזה בצורה מפוצלת, כלומר: מבחינתו של הצד שמטרתו הייתה בלתי חוקית, חלות עליו הוראות סעיפים 30,31 ואם השודד יתבע את נהג המונית על שלא הגיע, נהג המונית יוכל לטעון שזה חוזה בלתי חוקי, בעוד שמבחינתו של הצד התמים (נהג המונית), זה חוזה רגיל, ואם הוא יתבע את השודד הוא יוכל לקבל את תרופות חוק החוזים. הגישה שנייה - של פרופ' שלו אומרת שחוזה בלתי חוקי אי אפשר לפצלו, ואף אם מטרתו של צד אחד היא בלתי חוקית, החוזה הוא בלתי חוקי, אלא שנוכל לשמור על אינטרסים של צד תמים במסגרת החריגים של סעיף 31 סיפא - אפשר לחייב את הצד האחר לשלם כפי שהיה מחויב עפ"י החוזה, כי הצד האחר את חלקו קיים. הפסיקה נוטה לכיוון הגישה השנייה, אך אין הכרעה. לגישה המפוצלת יש סימוכין גם בע"א 445/80 ג'בארה נ' עירית בית-שאן.

חוזה שנוגד את תקנת הציבור!

מושג בעייתי מהבחינה הזו שהוא לא מוגדר, כמו: תום לב. הדבר תלוי באיזה ציבור מדובר, תקנת הציבור במדינה אחת יכולה להיות שונה במדינה אחרת. זה משתנה עפ"י אלמנטים של זמן ומקום, ולכן המושג גמיש. מכיוון שכך - בתי המשפט נרתעו מאוד מלעשות בו שימוש רחב יתר על המידה, לפני חוק החוזים, שהתוצאות של חוזה כזה היו דרסטיות ושביהמ"ש היה במגמה של לצמצם את השימוש במונחים כאלו. הנימוק לצמצום היה בין היתר, שגם הכלל שצריך לקיים חוזה הוא חלק מתקנת הציבור, ולכן אם חוזה סתר את תקנת הציבור, מול זה עומד הכלל החשוב שצריך לקיים את החוזה. לכן, פרשו את הכלל באופן מצומצם מאוד, ולמעשה במשך שנים רבות הכלל הצטמצם לשלוש קטגוריות של מקרים ואלו הם:

1.       חוזה המגביל את חופש העיסוק - לא כל חוזה שמגביל את חופש העיסוק. בתי המשפט קבעו שחוזה שנוגד את תקנת הציבור זה רק כאשר מדובר בחוזה בין עובד למעביד, כי ההנחה היא שכוח המיקוח של הצדדים בחוזה כזה, הוא אינו שווה: העובד בנקודת מוצא נחותה ולכן מותרת התערבות. ביהמ"ש בחן מספר פרמטרים כדי לדעת האם הגבלה זו של חופש העיסוק, היא תקינה. הוא בדק את ההיקף הגיאוגרפי של ההגבלה, האם הוא סביר או לא, מבחינת משך זמן ההגבלה - למספר חודשים, שנה וכו'…. הגבלה ארוכת טווח, עד לצאתו של העובד לפנסיה - זו הגבלה שאיננה סבירה. האם זו הגבלה על עניין ספציפי או הגבלה גורפת? פרמטרים אלה בוחנים את מידת הסבירות שבהגבלה, כשכולם באים לבדוק האם ההגבלה באה להגן על אינטרס לגיטימי של המעביד, או האם היא שרירותית שמטרתה למנוע מהעובד לעזוב את מקום עבודתו למשל. בהגבלה שאיננה לגיטימית זה יהיה חוזה שנוגד את תקנת הציבור עפ"י סעיף 30 והוא בטל.

2.       תניות פטור - בד"כ מקובל במקרה של צד חלש מבחינת יכולת המיקוח שלו בחוזה, לעומת צד חזק, למשל: לקוח מול חברת הביטוח. תניית פטור חמורה וקשה, שפוטרת צד אחד מחבותו ביחס לנזקי גוף. הרציונל הוא שאדם אף בחוזה, אינו יכול לוותר על שלמות גופו, בריאותו וכו'…. השימוש בסעיף 30 כיום הוא מוגבל במקרה זה, כי יש לנו את חוק החוזים האחידים, וכך זה יהיה קל יותר לתקוף את תניית הפטור.

3.       חוזה בלתי מוסרי - בנושא זה אין כמעט פסיקה. באופן עקרוני זה מצומצם למקרים של בלתי מוסרי בתחום של אישות (משפחה). המקרים מעטים מאוד.

כך היה עד פ"ד חיימוב נ' חמיד - בפ"ד זה השתנתה ההלכה. חמיד היה חלפן כספים מעזה שניהל עסקי חלפנות על המדרכה בת"א. יום אחד הוא חשב שהמשטרה רודפת אחריו, ואז הוא ברח ונכנס לחנות סמוכה של חיימוב, שם את המעטפה עם 50.000$ על השולחן ביקש ממנו שיחביא אותה, והמשיך במנוסתו. אח"כ הוא חזר לחנות וביקש את החבילה, וחיימוב אמר שהוא לא יודע על מה הוא מדבר. כאשר התחילה מריבה גדולה, הם עשו ביניהם הסכם בוררות בו במקום והבוררים שהיו מבין חלפני הכספים, קבעו שחיימוב לא צריך לשלם הכל, אלא משהו באמצע. הוא שילם סכום שהיה לו במקום, ולא הוסיף לשלם. חמיד שלח גובים מטעמו לגבות את שאר הכסף, חיימוב התלונן עליהם במשטרה והם נתפסו, נשפטו ונכנסו לכלא, ואז חמיד החליט להפעיל את מנגנון הוצאה לפועל, אך צריך היה פ"ד של בימ"ש. חמיד ביקש מביהמ"ש המחוזי לאשר את פסק הבוררות, והעניין הגיע לביהמ"ש העליון. הנשיא שמגר - אמר ש"ההסכם שלפנינו (הסכם הבוררות) נוגד את תקנת הציבור, וכי הוא והפסק שניתן בעיקבותיו, בטלים, לפי האמור בסעיף 30 לחוק החוזים…". הוא מתאר את מה שתיארנו לעיל, שהנושא הוגבל ל- 3 קטגוריות ספציפיות, ואומר שהשיקולים שהיו כאשר המשפט שלנו היה כמו המ. האנגלי, אינם רלוונטיים היום. כלומר: היום, כשיש לביהמ"ש קשת רחבה של אפשרויות, אין שום הצדקה להצטמצם לקטגוריות הנדונות. נכון שבעבר המשילו את תקנת הציבור ל"סוס פרא", אבל האמירה השגרתית בדבר "סוס פרא", אינה צריכה להשכיח את העובדה שאפשר לאלף את סוס הפרא. אין מקום להצטמצם לקטגוריות המסורתיות, כל מקרה שעפ"י אמת מידה של בימ"ש, יוחלט שראוי להחיל את סעיף 30 ולקבוע שהחוזה סותר את תקנת הציבור הוא אפשרי. ביהמ"ש יכול משיקולי צדק לפטור מחובת השבה ולצוות קיום. השאלה היא: מה הם הקריטריונים של ביהמ"ש, מתי הוא יסטה מהכלל הרגיל של בטלות והשבה, וישתמש בחריגים - לפטור מהשבה וכו'…? מה הם שיקולי צדק? אפשר להצביע על מגוון של שיקולים שמצביעים עליהם גם בספרות וגם בפסיקה והם:

1.       מה מידת אי החוקיות, חמורה או אקראית?

2.       האם החלק הבלתי חוקי שבחוזה כבר בוצע ואפשר שהחלק החוקי יבוצע?

3.       האם יש פה עניין של צד שאשם יותר שגרם בעיקר לאי חוקיות, וצד שאשם פחות שנגרר? ראוי להפעיל את החריג של סעיף 30 סיפא, שלא ייצא החוטא נשכר יותר. לפי גישת פרופ' שלו - כשהחוזה הוא בלתי חוקי לחלוטין, בוודאי צריך להפעיל את הסייפא.

4.       ייתכן שכבר הסתמכו על החוזה הבלתי חוקי הזה צדדים שלישיים תמימים, שלא ידעו על כך, ולכן גם שיקול כזה שהם יכולים להיפגע מבטלותו של חוזה כזה צריך להילקח בחשבון.

ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף - זוג מוכרים, מכר דירה לזוג קונים, אלא שנקבע שאחד מהתשלומים בחוזה, ישולם במארקים גרמניים, וזה היה בניגוד להוראת חוק הפיקוח על המטבע. המוכרים רצו לחזור בהם מהחוזה, ולכן הם טענו שהוא בטל ובלתי חוקי. אומר הנשיא שמגר: "התנהגותם של המערערים הצביע על ניסיונות בלתי נילאים להתחמק מהחוזה…" במצב דברים זה, כשצד אחד מנסה להיתלות באי החוקיות כדי להיתלש מחיובו, מן הראוי משיקולי צדק לצוות עליהם לקיים את חיוביהם. השיקולים הם:

1.       כדי שהחוטא הגדול מבין השניים, לא יצא נשכר.

2.       המטרה המרכזית היא חוקית, רק תשלום אחד לא חוקי.

3.       הכוונה הבלתי חוקית טרם יצאה אל הפועל, וניתן לקיים את החיובים באופן חוקי.

דוגמא להפעלת מערכת השיקולים הזו כדי להפעיל את החריגים שבסעיף 31 סיפא: בפ"ד שילה נ' בארי - מודגם היטב השיקול של הפעלת החריג שבסעיף 31 - מכיוון שצד ג' תם לב, שלא ידע על אי החוקיות שבחוזה הסתמך על החוזה, ביהמ"ש מפעיל את החריג ומצווה על קיום החוזה ולא על בטלותו.

גם סעיף 19 מוחל על סעיף 30 בשינויים המחויבים - סעיף 19 עוסק בביטול חלקי (ביטול בשל פגם בכריתה). מדובר בבטלות חלקית ומשמעות הדבר היא שביהמ"ש יכול להצהיר על בטלות של חלק מהחוזה, של החלק הנגוע באי החוקיות. שלושה תנאים מצטברים לבטלות חלקית:

1.       החוזה ניתן להפרדה לחלקים.

2.       עילת הבטלות - אי החוקיות / אי המוסריות נוגעת רק לחלק אחד שהוא נגוע ויתר החלקים תקינים.

3.       שבטלותו של החלק הנגוע לא תגרום לכך, שמה שנשאר בחוזה, יהיה שונה באופן מהותי ממה שהסכימו הצדדים, כי אם עיקר החוזה זה החלק הנגוע, אי אפשר לדבר על הפרדה לחלקים. החלק הבטל אינו משפיע על כך שיתר החוזה עדיין תואם את כוונתם המקורית של הצדדים.

ע"א 139/87 סולימאני נ' כץ - סולימאני רכשו מכץ, חברת בנייה שבנתה בניין בירושלים, את שתי הדירות העליונות, קומות 7-8, וקבעו בחוזה שכץ תחבר את הדירות לדופלקס, אבל היה עוד תנאי - שמרתף הבניין, שטח של 250 מ"ר, גם הוא יוצמד לדירת סולמאני ויהפכו אותו לבריכת שחייה מקורה, מה שנקבע בחוזה זה שכץ מתחייב לבנות את הבריכה בכל מקרה, בין אם יינתן היתר/רשיון לבריכה ובין אם לא. העניין הגיע לביהמ"ש שקבע: החלק שנוגע לבריכה שבמרתף, הוא בלתי חוקי, לא ניתן היתר, ולכן הוא בטל, יחד עם זאת - חוזה המכר ניתן להפרדה לחלקים. החלק של המרתף עומד בנפרד מיתר החלקים. עילת הבטלות נוגעת רק לחלק המרתף, ולכן הוא בטל. עפ"י כוונת הצדדים גם אם יישאר רק החלק של הדירות בלי המרתף, זה עדיין תואם את כוונתם המקורית של הצדדים.

המקרים בהם חוזה למכר מקרקעין, רשום בו מחיר כוזב ולא נכון, כאשר מטרת הצדדים להונות את שלטונות המס, נדונו במשך התקופה ארוכה במסגרת הסוגיה של חוזה פסול. כלומר: ברגע שהוכח שמדובר ברישום מחיר לא נכון מתוך מטרה להונות את רשויות המס, החוזה נחשב כפסול ובלתי חוקי, ולפיכך היה בטל. עד שנכנס לתוקף חוק החוזים, ביהמ"ש לא נלהב כ"כ להכריז על חוזה כבלתי חוקי, ולכן ביהמ"ש גם כשהיה נדמה לו שמדובר במקרה כזה, בד"כ העלים עין מכך.

לראשונה פרופ' טדסקי במאמר שפורסם במשפטים ח' 507: "חוזה למראית עין ודבר פסלותו", הציע להתייחס לסוגיה זו לא במסגרת הוראות חוזה פסול, אלא במסגרת חוזה למראית עין (סעיף 13), והתלבטות זו מוצגת בפ"ד ביטון נ' מזרחי. השאלה היא: מה זה משנה, הרי אם חוזה הוא חוזה פסול, התוצאה היא שהוא בטל, ובחוזה למראית עין גם התוצאה היא בטלות, ולכן איזו חשיבות יש לומר שזו בטלות מכוח סעיף 13 או מכוח סעיף 30, איזו משמעות יש לכך במהות דיני החוזים? ההבחנות הן:

1.       אמנם התוצאה הרגילה היא בטלות, אבל בחוזה פסול, יש קשת רחבה של אפשרויות שעומדת בפני ביהמ"ש: לצוות על פטור מלא או חלקי מהשבה, לצוות על אכיפת קיום החיובים שבחוזה וכו'… וכל זה איננו חל במסגרת חוזה למראית עין.

2.       סעיף 13 סיפא: אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי…" - הוראה כזו לא מצויה בסעיף 30.

השופט ברק בפ"ד ביטון נ' מזרחי - מסביר מדוע לדעתו, על חוזה שנרשם בו מחיר לא נכון מתוך מטרה להונות את רשויות המס, יש להחיל דווקא את סעיף 13 ולא את הוראת החוזה הפסול, וכאן ברק מצביע על הבחנה בין חוזה למראית עין שיש בו מראית עין מוחלטת, ובין חוזה למראית עין שרק חלק מהוראותיו הן למראית עין. ברק מסביר שיש הבחנה בין סימולציה יחסית ובין סימולציה מוחלטת. בחוזה למראית עין שיש בו סימולציה מוחלטת - אין בכלל עסקה וכל העסקה היא למראית עין, אז מדוע הצדדים יעשו בכלל את החוזה הזה? למשל: כדי ליצור מצג לא נכון כלפי נושים. בסימולציה מוחלטת, יש חוזה אבל אין שום דבר אמיתי מאחוריו, והצדדים לא התכוונו לעולם לשנות את זכויותיהם, אלא ליצור מצג שווא.

בסימולציה יחסית - חלק מהוראותיו של החוזה הן למראית עין, אבל יש חוזה אמיתי שמסתתר מאחורי החוזה למראית עין, וזה המצב במקרה שבו כותבים בחוזה מחיר שאיננו אמיתי. יש הסכמה אמיתית של הצדדים שבה הוסכם שהמחיר יהיה שונה (400 במקום 300), וכוונת הצדדים היא לבצע את החוזה האמיתי ולא את החוזה למראית עין, וזהו המקרה של פ"ד ביטון נ' מזרחי: נעשה זיכרון דברים, שבו אמרו שהמחיר הוא 300, אך לעו"ד אמרו שהמחיר הוא 400. החוזה הגלוי שלמראית עין - בטל, השאלה היא: האם כאשר הוא בטל, נשאר בתוקפו החוזה שמאחוריו, הנסתר, ולדעת השופט ברק שהיא הגישה המקובלת כיום, החוזה האמיתי שמאחוריו אכן תקף, ובתנאי שהוא עומד בתנאים הרגילים של חוזה, למשל: בעסקת מקרקעין, קיימת דרישת כתב מהותית, אז אם ההסכמה ביחס למחיר האמיתי הייתה הסכמה בע"פ, אז כאשר החוזה הגלוי בטל, החוזה שמאחוריו בטל, אבל אם הצדדים עשו ביניהם זיכרון דברים בכתב, והכניסוהו למגרה והציגו את החוזה הלא אמיתי של מראית העין, ברגע שהוא בטל עדיין יכול להיות שיש חוזה תקף, מפני שהוא עונה על דרישות החוזה. השופט ברק חושב שזה משיג כמה תוצאות רצויות: במישור דיני החוזים: בעצם זו כוונת הצדדים - לקיים את החוזה הנסתר, ואם התקיימו דרישות: המסוימות, הצורה וכו'… אין שום סיבה שלא ניתן לחוזה זה תוקף. מצד שני, זה לא פוגע בהיבטים האחרים, שמחוץ לדיני החוזים, כי אז בעצם נאלץ את הצדדים לשלם מס עפ"י החוזה האמיתי, ויש גם את האלמנט ההרתעתי: העובדה שהחוזה האמיתי הוא תקף, לא שולל את העונש שמגיע להם במישור הפלילי. שיקולי טובת הציבור: הם ישלמו מס אמת.

חוזה על תנאי

הפרה צפויה