מאמרי משפט

דיני נזיקין

הגדרת הנזיקין

מקומם של דיני הנזיקין במערכת המשפט

מטרות דיני הנזיקין

הפרת חובה חקוקה – סעיף 63

רשלנות – סעיפים 35 ו- 36

תקיפה – סעיף 23

עוולת התקיפה היא עוולה רחבה ביותר, וכוללת למעשה שתי עוולות: תקיפה (BATTERY) ואיום בתקיפה (ASSAULT).

ארבעה הם יסודותיה של העוולה:

(1). שימוש בכוח או איום או ניסיון להשתמש בכוח;

(2). במתכוון;

(3). נגד גופו של אדם;

(4). שלא בהסכמת האדם.

כלומר, העוולה כוללת גם מקרים בהם האדם התכוון אמנם להשתמש בכוח, אך לא התכוון להזיק. מנגד, אין העוולה כוללת את כל המקרים בהם גורם האדם לנזק גופני לזולת, שכן העוולה מותנית בכך שהנזק נגרם בשל שימוש בכוח. לכן, ראובן – המספר לשמעון שאשתו נהרגה בתאונת דרכים, ביודעו כי זהו שקר וכי לשמעון ייגרם נזק גופני בשל ההלם בו ייתקף – ראובן לא יחויב בעוולה של תקיפה, אם כי ניתן יהיה לתבוע בגין רשלנות (שכן רשלנות סובלת גם גרימת נזקים במתכוון).

1. שימוש בכוח

סעיף 23 (ב) מגדיר "שימוש בכוח" הגדרה רחבה. שימוש בכוח יכול שיהיה במישרין או בעקיפין. במישרין – הכוונה היא להפעלת כוח ישיר של התוקף על גופו של הנתקף. בעקיפין – ייתכנו שתי משמעויות: הראשונה היא מבחינת הנתקף, דהיינו שהתוקף מפעיל כוח על עצם שנמצא במגע עם הנתקף, כמו פגיעה בסוס וגרימת נזק לרוכב עליו בעקבות זאת. המשמעות השנייה היא מבחינת התוקף, דהיינו שהתוקף גורם בעקיפין לפגיעה בזולת, למשל על ידי שיסוי כלביו בו. בכל מקרה יש צורך במגע פיזי עם גופו של הנתקף. יש אף הסוברים, כי יש להרחיב את משמעות המלה "בעקיפין", כך שתכלול כל מגע פיזי של חפץ, חומר או חיה עם גופו של הניזוק, למשל: החדרת רעל למזונו, הרחקת כסא שעליו עומד הנתבע להתיישב, כדי לגרום מגע פיזי בינו לבין הרצפה.

אין צורך שהכוח בו משתמשים הוא כוח שיש בו כדי לגרום נזק, שכן הסעיף מציין אף "נגיעה", ולכן נשיקת בחורה ללא הסכמתה או זריקה לטובת הזולת הניתנת לו בניגוד להסכמתו – ייחשבו כתקיפה. כלומר, גם נגיעה מתוך כוונה טובה יכול שתיחשב כתקיפה. אולם, בדרך כלל נגיעה קלה (כמו במהלך נסיעה באוטובוס, או לשם הפניית תשומת לבו של אדם) לא תוליד אחריות.

2. במתכוון

אין צורך שהתוקף יתכוון לגרום את הנזק (זהו למעשה "בזדון"), אלא שנתכוון להשתמש בכוח, גם אם המניע היה טהור, ואפילו אם פעל לטובת הנתקף. רופא שינתח אדם המתנגד לכך – יראו זאת כתקיפה בדרך כלל. אדם שהפעיל כוח על זולתו, מתוך אהבה, אך לנתקף יש רגישות מיוחדת, והוא נפגע נזק פיזי – יראו גם זאת כתקיפה. נובע מדרישת הכוונה, כי אין אחריות במסגרת עוולת התקיפה בשל מעשה התרשלות. אדם היורה מבלי להסתכל ופוגע בפלוני, לא יהיה אחראי בשל עוולת תקיפה, וכך גם הנוהג במהירות מופרזת אשר פוגע בהולך רגל.

כאשר אדם מתכוון לפגוע באדם אחר, אך פוגע באחד שעמד לידו, יחיל בית המשפט את הדוקטרינה של "כוונה מועברת" (TRANSFERRED INTENT) לפיה בנסיבות המתוארות מעבירים את כוונתו של התוקף לפגוע באדם מסוים לאדם שנתקף למעשה, והתוקף יהיה אחראי כלפיו. אמנם סוגייה זאת לא נידונה בישראל במשפט אזרחי, אך אין כנראה מניעה להחילה בעוולה של תקיפה, לאחר שבית המשפט העליון בפס"ד שניר נ' מדינת ישראל החילה בעבירה של רצח.

3. נגד גופו של אדם

יסוד זה של עוולה מבליט כי פגיעה ברכוש איננו מהווה עוולה (וזאת בניגוד לעבירה הפלילית).

4. שלא בהסכמת האדם

היסוד הפרובלמטי ביותר בעוולת התקיפה הוא יסוד היעדר ההסכמה. יסוד זה עולה בקנה אחד עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המגן על גופו של האדם. ההסכמה יכולה שתינתן במפורש, ויכולה שתינתן מכללא. על הסכמה מכללא לומדים מתוך התנהגותו של האדם, למשל: אדם המשתתף במשחק כדורגל לוקח על עצמו את הסיכון להיפגע מנגיעות של אחרים בו, שלפי כללי המשחק המקובלים בו. שחקן כדורגל חושף את עצמו לסיכון של בעיטה לא מכוונת בגופו, ובעיטה כזו לא תגרום לאחריות, אולם שחקן הבועט באחר בכוונה יהיה אחראי כלפיו בשל תקיפה. בסעיף 14 (א) לחוק זכויות החולה, נקבע כי ההסכמה לטיפול רפואי יכולה להינתן בכתב, בעל-פה או בהתנהגות, ובכך עיגן בחוק את שנקבע זה מכבר בבתי המשפט. בפס"ד צברי נ' פרופ' ברונר קבע ביהמ"ש המחוזי, כי צברי מהיותו אדם בוגר שהעמיד את עצמו בפני בדיקות – נתן בכך את הסכמתו. (למעשה, חויב לבסוף פרופ' ברונר בתקיפה, אך זאת משום שהטיפול שניתן כלל גם טיפול פולשני, וזה מצריך הסכמה נפרדת בהסכמה לשאר הבדיקות).

סעיף 14 לחוק זכויות החולה ממשיך ומפרט את דרכי ההסכמה, במקרים ספציפיים. בסעיף 14 (ב) נקבע, כי הסכמה יכולה שתינתן בכתב על גבי המסמך הכולל את דברי ההסבר שניתנו למטופל. סעיף 14 (ג) קובע, כי כאשר לא יכול המטופל לתת הסכמה בכתב, ייתנה בע"פ בפני שני עדים וההסכמה תתועד בכתב. סעיף 14 (ד) קובע, כי במצב חירום תינתן הסכמה בע"פ שתתועד בכתב.

שאלת ההסכמה פרובלמטית במיוחד בסוגיית הטיפול הרפואי. רופא המטפל בחולה בניגוד להסכמת החולה – גם אם הטיפול לטובת החולה – יראו זאת כתקיפה. כלומר החולה חייב להסכים לטיפול בו. ואכן סעיף 13 לחוק זכויות החולה קובע: "לא יינתן טיפול רפואי למטופל, אלא אם נתן לכך המטופל הסכמה מדעת", וסעיף 13 (ב) קובע איזה מידע יש למסור: מידע רפואי הדרוש באורח סביר כדי שיוכל המטופל להסכים.

גם לפני חקיקת חוק זה, קבע ביהמ"ש כי יש למסור מידע למטופלים, שכן בהיעדר מידע על מהות הטיפול וטיבו, לא יכול המטופל להסכים. כך בפס"ד בר חי נ' שטיינר, בו נדונה תביעה של שטיינר נגד דוקטור בר חי, אשר ביצע ניתוח בילדה, וגם לה לנזק. לפני הניתוח שאלה האם את הרופא האם קיימים סיכונים בניתוח, והרופא ענה בשלילה, הגם שבשלושה מ- 14 ניתוחים דומים שביצע הרופא קרתה התקלה שהתרחשה גם במקרה של בר – חי. ביהמ"ש העליון קבע, כי הסכמת ההורים לניתוח הייתה מבוססת על מידע שגוי. להורים לא הוסברו כל הסיכונים הכרוכים בניתוח, ולכן הסכמתם אינה תקפה, ובר חי חויב בתקיפה.

השאלה היא: מה כמות המידע שחייב להימצא בידי המטופל כדי שהסכמתו תהיה תקפה. הגישה האמריקאית סוברת, כי יש לגלות לחולה את כל האינפורמציה הרלבנטית, ואי גילוי נרחב של המידע מבטלת את תוקפה של ההסמכה שניתנה. הגישה האנגלית סבורה, כי אי גילוי של עובדות על הסיכונים הכרוכים בטיפול אינם שוללים את תוקפה של ההסכמה שניתנה, כאשר החולה יודע את מהות הטיפול (גם אם לא את כל העובדות הרלבנטיות) אך במקרה של אי גילוי העובדות הרלבנטיות תיתכן תביעה ברשלנות. חוק זכויות החולה קובע, כאמור, כי יש למסור לחולה את כל המידע הדרוש לחולה באורח סביר כדי לאפשר לו להסכים לטיפול. כלומר נתקבל מבחן החולה הסביר (ולא מבחן הרופא הסביר). אלא שהמחוקק מסייג את ההוראה הזאת, שכן הוא מודע לעובדה שיהיו מטופלים שיסרב לקבל טיפול בשל חשש רחוק ביותר לסיכון כלשהו, ובכך ימנעו מעצמם טיפול חיוני. ולכן נקבע בסעיף 14 (ד), כי ועדת האתיקה (סעיף 24 לחוק הזכויות החולה קובע את הרכבה של ועדת האתיקה) רשאית לאשר אי-מסירת מידע לחולה, אם מסירת המידע עלולה לפגוע בחולה.

מובן שהרופאים אינם חייבים לגלות לחולה מידע שאינו ידוע אף לרופאים עצמם. בפס"ד קוהרי נ' מד”י דן ביהמ"ש העליון בתביעה של אישה, אשר במהלך ניתוחה עמדו הרופאים על סיכונים נוספים ובעיות נוספות שנתעורר, ולא היו ידועות להם קודם לניתוח. בטפלם בבעיות אלה נגרם נזק למנותחת. ביהמ"ש העליון קבע, כי הרופאים הסבירו למנותחת את כל הסיכונים אשר היו ידועים להם, ואין לדרוש מהם שיגלו מה שאינם יודעים. השופט בן-יאיר נקט בעמדה מרחיקת לכת ואף לא-הגיונית, שיש להכיר בעוולה של תקיפה, אך הוא היה בדעת מיעוט.

בניגוד לפס"ד קוהרי, בפס"ד רייבי נ' ויידר המצב היה שונה במעט. אמנם גם במקרה זה, גילה ד"ר ויידר, במהלך ניתוח לאיחוי החוליות, צלקת – תוצאת הניתוח הראשון שבוצע ברייבי – והוא סבר, כי צלקת זאת היא הגורמת לויידר לכאבי גב. ד"ר ויידר החליט להסיר את הצלקת, על אף שלא ניתנה לו הסכמה לכך מאת המטופל, והוא גרם לנזק. הגישה האמריקאית סבורה, כי אם במהלך הניתוח הרופא צריך לעשות פעולה שלא ידע עליה מקודם, רשאי הרופא לבצע את הפעולה, אף בלי הסכמת המנותח, ולא יהיה אחראי בעוולה של תקיפה. אלא שבפני ביהמ"ש העליון ניצב תקדים, בו חייב בתקיפה רופא שביצע פעולה במנותח ללא קבלת הסכמת המנותח לכך. ביהמ"ש העליון לא הכריע בסוגיה, האם רשאי רופא לבצע את הפעולה שהוא מגלה במהלך הניתוח, שכן במקרה שלפניו איסור על ביצוע הפעולה משמעה ביצוע ניתוח שלישי ברייבי. אך בית המשפט העליון לא נדרש גם לתת תשובה לשאלה זאת, שכן – וכאן ההבדל מפס"ד קוהרי – הוכח, כי הצלקת הייתה צפויה. מאחר והצלקת הייתה צפויה, ניתן היה להשיג את הסכמתו של רייבי מראש, ומשזו לא הושגה, לא ניתן היה להסיר את הצלקת.

בפס"ד רייבי נ' ויידר התעוררה סוגיה נוספת. רייבי טרם הניתוח חתם על כתב הסכמה, בו נתן הסכמתו לכל טיפול רפואי שיידרש במהלך הניתוח. ביהמ"ש העליון קבע, כי אין בטופס זה משום מתן הסכמה. אם חתימת החולה על טופס ההסכמה לא לוותה בהסמכה מודעת לסוגי הטיפולים שיינתנו לו, ייחשבו טיפולים אלה מטיפולים שבוצעו ללא הסכמתו. מטרת טופסי ההסכמה הכלליים הללו היא – לפני בית המשפט – לכסות מקרים של טיפול בלתי צפוי שהמנתח יידרש לבצע במהלך הניתוח. אין בטפסים כדי לשלול את חובת המנתח לקבל מראש הסכמה של המטופל לגבי טיפול צפוי הכרוך בסיכון.

* הסכמת קטין – יש לראות בהסכמת אדם לנגיעה בגופו משום פעולה משפטית כמשמעה בחוק בכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ולכן הסכמת קטינים ופסולי-דין לנגיעה בגופיהם, ובכלל זה לטיפול רפואי, טעונה הסכמת נציגיהם. ואכן, לא ניתן לבצע טיפול רפואי בקטין ללא הסכמת נציגו, ומלבד אם הסכמת הקטינים היא פעולה משפטית שדרכם של קטינים לעשות (החריג בסעיף 6 לחוק הכשרות המשפטית) – למשל, טיפול שיניים או בדיקה גניקולוגית ע"י בת שבע-עשרה. חריג נוסף הוא החריג שבסעיף 316 לחוק העונשין, הקובע, כי הסכמת קטינה להפסקת הריונה אינה טעונה הסכמת נציגה.

בעוד שהבגיר יכול לקחת על עצמו סיכונים, הרי סעיף 17 לחוק הכשרות המשפטית קובע, כי ההורים חייבים לנהוג לטובת הקטין. ביהמ"ש (או ועדת האתיקה) יהיה רשאי להתערב ולכפות טיפול על קטין, גם כאשר ההורים מתנגדים, וזאת אם התנגדות ההורים היא בניגוד לטובת הקטין. מסיבה זאת סרב ביהמ"ש העליון להכיר בעוולה של תקיפה בפס"ד גרטי נ' מד"י. במקרה זה סירבה האם שבתה הקטינה תעבור ניתוח לכריתת רגלה, הגם שללא הניתוח עלולה הייתה הילדה למות. הרופאים החליטו לבצע את הניתוח בכל מקרה, וביהמ"ש העליון קבע, כי אם לא הייתה שהות ביד הרופאים לפנות לבית המשפט לפני מתן הטיפול, יכול ביהמ"ש לאשר את הטיפול גם בדיעבד. מכאן ניתן אולי להסיק, כי הסכמת הקטין, אותה יכולים הוריו לבטל בדיעבד (לפי סעיף 4 לחוק הכשרות), עשוי ביהמ"ש ליתן לה תוקף מחדש, אם ביטול ההסכמה ע"י ההורים הייתה שלא לטובת הקטין. בפס"ד היוהמ"ש נ' פלוני התערב ביהמ"ש העליון וקבע, כי האפוטרופוס של פסול-דין מפגר (ההורה) אינו יכול להסכים לניתוח להוצאת כליה מבנו המפגר – ניתוח הדרוש לשלם שתילת הכליה בגוף האב.

הסכמה למעשה בלתי חוקי – שאלה נוספת הנוגעת לעוולת התקיפה היא מה דינה של נגיעה בגופו של אדם בהסכמתו – כאשר נגיעה זאת אסורה על פי החוק הפלילי. למשל: החוק קובע, כי קיום יחסי מין עם נערה מתחת לגיל 17 הוא עבירה פלילית אלא גם כעוולה של תקיפה. (בתי המשפט האמריקאיים מבחינים בין מטרות שונות של החוק הפלילי. כאשר מטרת החוק הפלילי היא להגן על צד חלש – כמו הגנה על קטינה, אין תוקף להסכמת הצד החלש לתקיפתו, והתוקף יואשם הן בפלילים והן ייתבע בעוולה של תקיפה. לעומת זאת, כאשר מטרת החוק הפלילי הוא להגן על הציבור בכללותו (למשל עבירה של הפרעת שלום הציבור) הצד שהסכים להיות מותקף לא יכול לתבוע בעוולה של תקיפה, גם אם המדינה יכולה להאשים את התוקף בעבירה פלילית) שאלה זאת לא נדונה בבתי המשפט באנגליה, אך רוב המחברים האנגליים סבורים, כי אין לערבב את התחום הפלילי והתחום האזרחי. עובדת היותו של המעשה עבירה פלילית איננה צריכה לשלול את תוקפה של הסכמה אמיתית במישור האזרחי.

בישראל נדונה השאלה בפס"ד אבוטבול נ' קליגר – בו בעל הנתבע את התובעת בהיותה מתחת לגיל 17, עבירה לפי סעיף 347 לחוק העונשין. השאלה שנדונה בביהמ"ש העליון הייתה האם עומדת לתובעת זכות תביעה בנזיקין בשל בעילתה, למרות שלמעשה הסכימה לה. השופט חיים כהן בדעת מיעוט דגל בגישה האמריקאית. אך דעת הרוב הייתה, שיאן החוק הפלילי של ישראל קובע שהסכמת נערה שגילה למטה מגיל 17 לקיום יחסי מין איננה תקפה, אלא רק שבעילת נערה תהיה עבירה פלילית על אף הסכמתה. מכיוון שכך, אין לומר שיש תקיפה אזרחית בנסיבות אלה. 

הגנות לעוולת התקיפה – סעיף 24 

1. הגנה עצמית – סעיף 24 (1) 

 ההגנה העצמית ניתנת לתוקף אשר ביצע את התקיפה: בהתמלא ארבעה יסודות:

[1] הגנה על עצמו או על אדם אחר;

[2] הגנה מפני שימוש בכוח שלא כדין;

[3] בתקיפה לא הייתה חריגה ממידת הנחיצות הסבירה;

[4] היחס בין הנזק שנגרם לתובע לבין הנזק שביקש התוקף-הנתבע למנוע לא היה בלתי סביר.

מהיסוד השני של ההגנה נובע, כי לא תעמוד הגנה לאדם אשר תקף שוטר, כאשר השוטר מילא את תפקידו, גם אם השוטר איים לפגוע באותו אדם.  

היסוד הרביעי הוא בעייתי. ניקח לדוגמה את ראובן המאיים על שמעון באקדח מפלסטיק. שמעון סבור שהאקדח הוא אמיתי, תוקף את ראובן והורגו. מבחינה אובייקטיבית, לא קיים יחס סביר בין הנזק הנגרם בתקיפה (מוות), לבין הנזק שראובן איים לגרום. לכן נקבע, כי אין להתחשב בבחינה האובייקטיבית, ויש לאמץ מבחן סובייקטיבי – תחושתו של הנתבע באותה שעה. מאחר ששמעון סבר, כי הוא מאוים בסכנת חיים, גרימת מוות למאיים היא בחינת יחס סביר לנזק אותו סבר שמעון שהוא מונע. לכן, אם יכל שמעון למנוע את הנזק ע"י תשלום של עשרה שקלים למאיים, לא יראו זאת כהגנה, אם החליט להורגו ולחסוך בכך תשלום עשרה שקלים, שכן בכך יש חריגה מהסביר.  

בפס"ד שהלא נ' בן שבת נדונה תביעתו של עובד, אשר נחבל לאחר שהרים פטיש, ומעסיקו אשר חשש מאיום ממשי לחייו תפס את ידו של המעסיק כדי להוציא ממנה את הפטיש, הפיל את העובד, והעובד נחבל. ביהמ"ש העליון קבע, כי הבחינה היא לפי קנה המידה של אדם רגיל הנמצא במצב לחץ ועליו להחליט בו-ברגע, ולא לפי קנה מידה של אדם נינוח. ביהמ"ש אימץ גם כאן את קנה המידה הסובייקטיבי. בפס"ד שהלא קבע ביהמ"ש בו כי לא קיימת חובת נסיגה מוחלטת. כאשר נתקף נמצא בביתו או במקום עבודתו, רשאי האדם להגן על עצמו, ואינו חייב לבחור בבריחה כאופציה ראשונה של תגובה לאיום. כמו כן, אין חובת נסיגה כאשר השימוש בכוח הוא מצומצם.  

2. הגנה על זכות החזקה במקרקעין – סעיף 24 (2) 

תנאי להגנה זאת הוא מבחן הסבירות, כלומר יש צורך שהכוח שבו השתמש תופס המקרקעין כדי למנוע כניסה שלא כדין למקרקעין, או כדי להוציא מהם את מי שנכנס אליהם שלא כדין, יהיה כוח סביר. לכן יש צורך תחילה לפנות בדרכי שלום.  

3. הגנה על זכות החזקה במיטלטלין – סעיף 24 (3) 

גם כאן תנאי להגנה או מבחן הסבירות.

4. ביצוע צו מאסר וכד' – סעיף 24 (4)

השאלה העולה היא מתי נחשב מעשה תקיפה כמעשה שנעשה תוך ביצוע צו. ברור שנגיעה באדם כדי לבצע בו חיפוש עפ"י צו חיפוש, הוא מעשה שנעשה תוך כדי ביצוע הצו, שכן זה המעשה שהותר עפ"י הצו. אך מה לגבי שימוש בכוח כדי לבצע צו מעצר? – שימוש בכוח כנ"ל ייחשב כמעשה תוך כדי ביצוע הצו רק אם הייתה למבצע הצו הסמכות להשתמש בכוח כאמור כדי להביא לביצועו. ניתן לומר, שלמבצעי צווים שיפוטיים יש סמכות להשתמש אך ורק במידת כוח סבירה, וזאת רק אם האדם שכלפיו מופנה הצו מתנגד לביצועו או מנסה להתחמק ממנו.  

כאשר הצו ניתן ע"י ביהמ"ש אשר אינו מוסמך לתת את הצו, יכולים השוטרים להתגונן לפי סעיף 6 (ב) לפקודת המשטרה (נוסח חדש), תשל"א – 1971 המעניק חסינות לשוטר שפעל מכוח צו שיפוטי, אפילו היה פגם בסמכותו של השופט. כלומר, יש הבחנה בין שוטר לבין אזרח. שוטר ייהנה מהחסינות של סעיף 6 (ב) הנ"ל, ואילו אזרח יהיה לחשוף לתביעה נזיקית בעוולה של תקיפה אם יש פגם בסמכות בית המשפט שנתן את הצו. 

 5. הגנה על הלקוי בגופו או בשכלו או מפניו – סעיף 24 (5) 

המפעיל כוח על המאושפזים בבתי חולים לחולי נפש, למשל, לפי היתר בחקוק, ייהנו מההגנה שבסעיף 6 לפקודת הנזיקין: "בתובענה שהוגשה על עוללה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה או המחדל שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חקוק ובהתאם להן". לא תעמוד הגנה לאדם שטעה והגן על מי שסבר שהוא לקוי בשכלו, כאשר למעשה יתברר כי אין הוא לקוי בשכלו. המבחן הוא מבחן אובייקטיבי. 

תנאי לתחולת ההגנה הוא שהכוח היה סביר. המבחן הוא מבחן סובייקטיבי. אמונה סבירה בדבר נחיצות הכוח שהופעל תהיה מספקת. מידת הכוח הסבירה נמדדת בהתאם לנסיבות של כל מקרה ומקרה. השיקולים בבדיקת שאלה זו הם הנזק הצפוי במקרה של אי הפעלת כוח לעומת מידת הכוח המינימלית הדרושה למניעת נזק. 

הסעיף מגן גם על תקיפתו של לקוי בשכלו המאיים לפגוע בעצמו, למשל הפעלת כוח כנגדו, שעה שהוא מאיים לפצוע את עצמו. נראה, כי לא תתקיים הגנה, כאשר מתנגד הלקוי בנפשו לטיפול רפואי. 

6. משמעת צבאית – סעיף 24 (6) 

הגנה זו אינה מוסיפה דבר להגנת "ההרשאה החוקית" המוגדרת בסעיף 6 ולכן היא מיותרת, שכן כל הסמכויות בצבא טעונות עיגון בחקוק. 

7. משמעות הורים ומורים – סעיף 24 (ד)

 התנאי להגנה זאת הוא, שהשימוש בכוח היה סביר ולמטרות חינוכיות. בפס"ד גלל ראסי נ' היועץ המשפטי נתבע מורה, שהייתה נוהגת להכות במקלות את התלמידות במוסד ליתומות. בית המשפט קבע, שניתן להשתמש במידה סבירה של כוח לצורכי חינוך, אך לא כאשר מדובר במטרות אחרות. בחוזר של משרד החינוך נאסרה הכאת תלמידים, אך תקיפת תלמיד בידי מורים עדיין מותרת בגבולות ההגנה של סעיף 24 (7) לפקודת הנזיקין. 

הגנה להורים ניתנת לא רק מכוח סעיף 24 (7) הנ"ל, אלא מכוח סעיף 22 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.

 8. פעולה לטובת התובע בשעת חירום – סעיף 24 (8)

 ההגנה שבסעיף 24 (8) מיועדת למקרי חירום, שבו הנגיעה בגוף התובע דרושה לטובתו, אך אין אפשרות להשיג את הסכמתו לכך. הכוונה היא כמובן בעיקר לטיפול רפואי בשעת חירום. ואכן, גם חוק זכויות החולה בסעיף 15 קובע, כי אין צורך בהסכמה מדעת כאשר לא ניתן לקבל הסכמה זאת מהמטופל או מנציגו, וכאשר לא ידוע לרופא על התנגדות המטופל לטיפול. ניתוח סעיף 24 (8) מראה, שההגנה תעמוד לנתבע אם נתמלאו כמה וכמה תנאים. 

התנאי הראשון קובע מבחן סובייקטיבי, שהיה לתוקף יסוד להניח, שהתקיפה היא לטובת הנתקף. המבחן הוא לא מתוך ראייה לאחור, אלא בוחנים את מעשהו של התוקף בשעת ביצועו. לא תישלל ההגנה אם יתברר בדיעבד, כי התקיפה לא הייתה לטובתו של הנתקף, אם בשעת ביצוע הפעולה היה יסוד להניח אחרת. 

התנאי השני הוא שמעשה התוקף היה בתום לב. כלומר, התקיפה צריכה להיות אך לשם טובת הנתקף. ניצול מצבו של הנתקף כדי לבצע פעולה למטרה אחרת, כגון ניתוח ניסיוני ללא הסכמה, לא יהיה מוגן. 

התנאי השלישי הוא שלא ניתן היה לקבל את הסכמת התובע או נציגו. התנאי אינו מאפשר לרופא להתגבר על התנגדות המטופל, אלא ניתנת ההגנה אך כאשר אין לדעת את דעתו של המטופל לגבי הטיפול. מקרה טיפוסי הוא טיפול בפצוע חסר הכרה. המועד הקובע לגבי חוסר האפשרות להשיג את הסכמתו של התובע הוא כאשר מתברר שיש צורך לנקוט פעולה דחופה לטובתו. כך נקבע בפס”ד גרטי נ' מדינת ישראל. רופאים המתעלמים מהתנגדות בן זוג של פצוע חסר הכרה יכולים ליהנות מההגנה של סעיף 24 (8) שכן בני הזוג אינו ממונה על הפצוע. 

כאמור סעיף 24 (8) על פניו אינו מגן על הרופאים המבצעים טיפול באדם המתנגד לכך. אלא שלמעשה התירו בתי המשפט – לעתים בדיעבד – טיפול באדם שהתנגד לכך. בפסק הדין קורטאם נ' מדינת ישראל טען קורטאם, כי יש לפסול את שקיות הסמים כראיות, שכן אלו הוצאו מקיבתו בדרך של ניתוח, ניתוח אשר לו התנגד קורטאם. בית המשפט דן בשאלה, האם הרופאים פעלו כדין. השופט בך אימץ את הגישה האנגלו – האמריקאית, הסבורה כי בהיעדר הסכמה מדעת, לא ניתן לנתח חולה (על אחת כמה וכמה כאשר הוא מתנגד לכך) מלבד במקרים החריגים הבאים כאשר, אשר מאפשרים טיפול אל עף שלא ניתנה הסכמה:

1.       בסיטואציה של סעיף 24 (8) לפקודת הנזיקין;

2.        כאשר המטופל מנסה להתאבד – בתי המשפט מניחים שהוא פועל מתוך ערפול חושים, ויצרו פיקציה לפיה האדם ישמח בדיעבד להצלת חייו;

3.       כאשר המטופל הוא קטין.

4.       כשר המטופל הוא אסיר.

לתמיכה בגישה זאת מביא השופט בך דוגמאות לשני חקוקים ישראליים, המכירים בעיקרון שאין לטפל טיפול רפואי באדם אם לא ניתנה הסכמתו, אלא במקרים חריגים. החקוק הראשון הוא חוק השיפוט הצבאי, אשר מאפשר ניתוח אנשים בשעת קרב. החקוק השני הוא תקנת בית הסוהר, המאפשרים טיפול באסיר או בעצור. השופט בך מסייג את דבריו ואומר, כי אותם מקרים חריגים המאפשרים ניתוח מטופל ללא הסכמתו ייתכנו כאשר המדובר בניתוח הדרוש להצלת חיים, ואשר התוצאות שלו לא יהיו חמורות. במקרה שלפניו, פסק השופט בך כי התנגדותו של קורטאם לטיול הרפואי בו היא התנגדות לא רציונלית ולכן כמוהו כמתאבד, והרופאים היו רשאים לטפל בו. בניגוד לשופט בך, השופט בייסקי נקט בגישה אחרת. לדעתו אין להכיר בזכותו של אדם לסרב לטיפול רפואי הדרוש להצלת חייו. סעיף 24 (8) לפקודת הנזיקין, והחקוקים הישראליים שציין בך מדגישים דווקא, שהמחוקק בחר לקדש את החיים. (השופט בייסקי מתעלם מהעובדה שסעיף 24 (8) דן במקרים בהם לא יכול המטופל לתת את הסכמתו. מה שמעיד שהמחוקק לא בחר לקדש את ערך החיים, אלא להכיר באוטונומיה של האדם על גופו, ופגיעה באוטונומיה של אדם על גופו תיתכן במקרים חריגים, למשל, כאשר אין יודעים על סירוב של האדם לטיפול). השופט מלץ לא התייחס לסוגיה זאת, שכן לא זאת הייתה הסוגיה העיקרית בפסק הדין.

 התייחסות נוספת לסוגיה זאת – גם היא בדרך אגב – הייתה בפס”ד שפר נ' מדינת ישראל השופט אלון עוסק בסוגיה של ניתוק קטינה ממכשירי הנשמה. השופט אלון סרב לבקשתה של האם להימנע מטיפול רפואי בבתה, שהוא בחינת טיפול רפואי מאריך חיים, אשר אינו משפר את מצבה הרפואי של הבת. בפסק הדין צידד השופט אלון בפסק דינו של השופט בייסקי, ומתח ביקורת על מאמרים של מלומדים, אשר בקרו את השופט בייסקי על התעלמותו מהתנאי של סעיף 24 (8). 

כיום מסדיר חוק זכויות החולה סוגיה פרובלמטית ורגישה זאת. בסעיף 15 נקבע, מתי ניתן ליתן טיול רפואי ללא הסכמת המטופל. למעשה הסעיף אינו מחדש דבר לעומת סעיף 24 (8) לפקודת הניזיקיין – בסעיף 15 (2) נקבע, כי כאשר נשקפת למטופל סכנה חמורה, והוא מתנגד לטיפול הרפואי שיש לתתו בהקדם – רשאי המטפל לתת את הטיפול הרפואי אף בניגוד לרצון החולה, אם ועד האתיקה שוכנעה שיש צורך בטיפול ושנמסר למטופל המידע הרלבנטי, וכי הטיפול ישפר בצורה ניכרת את מצבו הרפואי של המטופל, ושקיים יסוד להניח שהמטופל יתן הסכמתו למפרע. בסעיף 15 (3) נקבע כי בנסיבות של מצב חירום רפואי, אין צורך באישור של ועדת האתיקה. סעיפים 15 (2) ו – 15 (3) הם מעומעמים במידה רבה. הם מציבים קריטריונים אותם צריכה ועדת האתיקה לשקול, אך אינם מסבירים את מהותם של הקריטריונים הללו. למשל, האם "בשיפור המצב הרפואי" הכוונה היא למבחן אובייקטיבי – רפואי או לשיפור סובייקטיבי? האם יש שיפור במצב הרפואי, כאשר אדם ניצל ממות בעקבות ניתוח, אך נאלץ לחיות חיי נכות קשים? האם לאדם אין זכות יסוד, מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לבחור אילו חיים "משופרים" הוא בוחר לחיות? האם אדם המסרב לקטיעת רגליו, יש בכלל יסוד להניח שלאחר הניתוח ייתן את הסכמתו למפרע? כלומר, לא רק שסעיפים 15 (2) ו – 15 (3) הם מעומעמים, אלא ניתן אף לטעון לבטלותם בעקבות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

אחריות למעשה הזולת

הסגת גבול במקרקעין – סעיף 29

מטרדים – סעיפים 42 – 18

גרם הפרת חוזה – סעיף 62

חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים

חוק אחריות למוצרים פגומים

חוק איסור לשון הרע

קשר סיבתי - סעיף 64

ריחוק הנזק – סעיף 76 (1)

סיבות אחדות לנזק

פיצויים

השפעתן של הטבות על שיעור הפיצויים