השופטת ע' ארבל:

 

           לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת צ' ברון), במסגרתו התקבלה בחלקה תביעה שעניינה הפרת הסכם להקמת מרכז לספורט הפולו באילת, שנערך בין המערער, המשיב 1 וחברת אילת פולו סנטר בע"מ (להלן: החברה).

 

 

 

הרקע

 

1.             העובדות שאינן שנויות במחלוקת הינן כדלקמן: בשלהי שנת 1988 הקים המשיב 1 (להלן גם: רמז) את חברת אילת פולו סנטר בע"מ (להלן: החברה). מטרת החברה הייתה הקמת מרכז לספורט הפולו באילת (להלן גם: הפרויקט).

 

על רקע זה התקשרו בשנת 1989 רמז והחברה עם המערער (להלן גם: צעדי) בהסכם יזמות להקמת מרכז פולו באילת. עלות הפרויקט הוערכה בהסכם בכשלושה מיליון דולר. לפי הסכם היזמות התחייב צעדי להשקיע סך של 105,000 דולר בחברה. בהסכם היזמות פורט לוח התשלומים של סכום זה, לרבות פירוט איזה שיעור ממנו ישולם בכל מועד שנקבע. כן הוסכם כי אופן ההשקעה יוכרע על-ידי רואה החשבון מיכה לזר. בתמורה להשקעתו של צעדי התחייבו רמז והחברה להקצות לצעדי שתי מניות רגילות ומניית הנהלה אחת בחברה. עוד הוסכם, ביחס להקצאת המניות בחברה, כי לרמז יוקצו חמש מניות רגילות ומניית הנהלה אחת, וכי עם גיוס משקיעים נוספים יוקצו מניות החברה הרגילות כך שרמז יחזיק ב-25% וצעדי ב-10% ממניות החברה.

 

2.             ביום 6.11.89 החליטה הוועדה המשותפת של מינהל מקרקעי ישראל ומשרד התיירות (להלן: הוועדה המשותפת) לאשר עקרונית הקצאת שטח למרכז הפולו ללא מכרז והמליצה להעניק לחברה הרשאה לתכנן שטח קרקע לצורך הקמת המרכז (להלן: ההחלטה). בהמשך ניתנה ביום 18.3.91 המלצה חדשה להרשאת תכנון לחברה שתוקפה ל- 12 חודשים. בהתאם להחלטה זו ניתן בשנת 1991 אישור עקרוני להרשאת תכנון. בד בבד עם קידום עניני החברה עלו היחסים העסקיים בין צעדי לרמז על שרטון והם חדלו מלקדם את ענייני החברה יחדיו. סמוך לאחר קבלת האישור להרשאת התכנון, הקים רמז ביום 26.3.91 את חברת בן רמז בע"מ, בה לא היה לצעדי חלק. יצוין כי שמה הנוכחי של חברת בן רמז בע"מ הוא דנאל ישראל פולו בע"מ, היא המשיבה 2.

 

רמז המשיך לקדם את הקמת מרכז הפולו באמצעות חברת בן רמז בע"מ, תוך הסתמכות על האישור העקרוני שהוענק לחברת אילת פולו סנטר בע"מ. בשנת 1993 הצטרפה חברת דנאל גרופ (1991) בע"מ, היא המשיבה 4, כמשקיעה בבן רמז בע"מ. בעקבות זאת נותרו בידי המשיב 1 והמשיבה 3, אימו, 17% מהמניות בחברת בן רמז בע"מ. בשלהי שנת 1993, לאחר כניסת המשיבה 4 כמשקיעה, החליטה הוועדה המשותפת להקצות לחברת בן רמז בע"מ שטח מקרקעין גדול באופן ניכר מכפי שהוקצו לכתחילה לחברה. לשם השלמת התמונה יצוין כי הסכם פיתוח שנחתם בין מינהל מקרקעי ישראל לבן רמז בע"מ בשלהי שנת 1994 בוטל בהמשך על ידי מינהל מקרקעי ישראל. בשנת 1998 מכרה המשיבה 4 את מניותיה במשיבה 2 לחברת פארק אל בע"מ.

 

3.             צעדי הגיש תביעה בשמו, ובשם החברה כתביעה נגזרת, לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. במקור הוגש כתב התביעה גם נגד אילת פולו סנטר בע"מ ונגדB.R. Investments (להלן: BR). נתבעות אלה לא הגישו כתב הגנה וניתן נגדן פסק דין במעמד צד אחד.

 

טענתו העיקרית של צעדי הייתה כי הקמתה של חברת בן רמז בע"מ והעברת הזכויות במרכז אליה, תוך ריקון החברה מנכסיה, עולה כדי הפרת חובת האמון של רמז כלפי החברה. כמו כן טען כי הקמת בן רמז בע"מ מהווה הפרת הסכם היזמות ועשיית עושר ולא במשפט על חשבון החברה יחד עם המשיבים הנוספים. המערער עתר לקבלת צו עשה אשר יורה לכל הנתבעים להחזיר לחברה את כל זכויותיה במרכז. לחילופין עתר לצו עשה המורה לכל הנתבעים להקצות לו 10% מהון המניות של חברת בן רמז בע"מ. כמו כן, עתר לחיוב הנתבעים בתשלום סך של 340,000 דולר, בגין הסכום שהשקיע לטענתו בחברה, וכן סכומים שלטענתו קיבל רמז כתוצאה מהתקשרותו עם המשיבה 4, באמצעות BR. 

 

פסיקת בית המשפט קמא

 

4.             המחלוקת העיקרית בפני בית המשפט המחוזי נגעה לשאלה האם קוים הסכם היזמות על-ידי רמז וצעדי. צעדי טען כי רמז ביקש להיבנות מהאישורים שניתנו לחברה על-ידי הרשויות, תוך שהוא פועל באמצעות חברת בן רמז בע"מ ומנסה לטשטש את עובדת היותה אישיות משפטית נפרדת מחברת אילת פולו סנטר. מנגד, המשיבים 1-3 טענו כי המערער הפר את הסכם היזמות בכך שלא העביר כספים בסך 40,000 דולר לאחר קבלת אישור הוועדה המשותפת ובהתאם להסכם היזמות, וכן בכך שלא פעל לגיוס משקיעים נוספים. עקב כך שותקה פעילות החברה, ולכן נאלץ רמז להקים את בן רמז בע"מ ולפנות למשקיעים אחרים.

 

5.             בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה בחלקה. בפתח הכרעתו הבהיר בית המשפט קמא כי מאחר שעדויותיהם של צעדי ורמז גם יחד לקו במגמתיות, חטאו לעובדות בנקודות מהותיות והיו נגועות בסתירות, מסקנותיו מבוססות על העובדות אשר עולות בבירור מחומר הראיות ועל עובדות שאין לגביהן מחלוקת של ממש.

 

בית המשפט מצא כי בהתאם להסכם היזמות, עם קבלת אישור ההקצאה של הוועדה המשותפת היה על צעדי להעביר לחברה סך של 40,000 דולר. צעדי לא עשה כן ואף לא השיב לפניותיו של רמז בנושא. טענתו של צעדי כי עמד בעקיפין בתשלום מלוא סכום ההשקעה לו התחייב בהסכם היזמות, בין היתר על-ידי תשלום הוצאות שונות שאמורות היו להשתלם מקופת החברה, נדחתה. לאור האמור נקבע כי צעדי הפר את הסכם היזמות.

 

בית המשפט מצא כי גם התנהלותו של רמז עולה כדי הפרה של הסכם היזמות, לאחר שזה לא עמד בחיוביו העצמאיים על פי החוזה מבלי שביטלו. רמז לא נקט הליכים משפטיים בעקבות הפרת ההסכם על-ידי צעדי ותחת זאת זנח את הסכם היזמות מבלי לבטלו והמשיך את ביצוע הפרויקט באמצעות החברה החדשה שהקים, בן רמז בע"מ, תוך שהוא מסתמך על האישור שקיבלה חברת אילת פולו סנטר בע"מ, ומביא בכך לחיסול פעילותה.

 

בית המשפט קבע כי העובדה שצעדי נמנע מנקיטת צעד כלשהו משך כארבע שנים  מרגע שהוקמה בן רמז בע"מ מונעת ממנו לטעון נגד פעולות אלה ושוללת את זכאותו שלו, או בשם החברה, לצו עשה אשר יורה לנתבעים להחזיר לחברה את כל הזכויות במרכז. יחד עם זאת, כיוון שההסכם לא בוטל, נמצא כי צעדי זכאי למניות מבן רמז בע"מ באותו היחס עליו הוסכם בהסכם היזמות או לקבלת השווי הכספי של המניות, בכפוף לתשלום יתרת סכום ההשקעה שנקבע בהסכם היזמות. בית המשפט הוסיף וקבע כי כוונתם המקורית של הצדדים להסכם היזמות הייתה להקים מרכז פולו שאינו כולל מלון. לאור האמור ונוכח יחס האחזקות במניות לפי הסכם היזמות, נקבע כי צעדי זכאי ל- 0.485% ממניות דנאל ישראל פולו בע"מ, בכפוף לתשלום יתרת סכום ההשקעה שנקבע בהסכם היזמות, כמפורט לעיל. למעט עניין זה נדחתה התביעה על כל חלקיה, תוך שבית המשפט קובע כי לצעדי לא עומדת כל זכות תביעה נגד המשיבה 4.

 

טענות המערער

 

6.             בבסיס טיעוניו של המערער מצויות השגותיו נגד ממצאי המהימנות והעובדה שבפסק דינו של בית המשפט קמא.

 

צעדי טוען כי לא היה מקום לקבוע כי הוא הפר את הסכם היזמות. לגבי אי-גיוס המשקיעים, טוען הוא כי טענה זו לא הועלתה "בזמן אמת" וכי הדבר לא הוכח ועומד בניגוד לעדותו של אחד המשקיעים, לפיה המערער הוא שרתם אותו לפרויקט. לשיטתו, הסכם היזמות אינו כולל התחייבות לגייס מספר מסוים של משקיעים, אלא אך התחייבות להשתדל לעשות כן. עוד גורס הוא כי ההתחייבות לגייס משקיעים חלה גם על רמז, אשר במגעיו עם משקיעים פוטנציאלים ניסה להגיע להסכם שיבטיח לו קבלת כספים באופן מיידי, בניגוד להסכם שלו עם צעדי.

 

צעדי סבור כי שגויה אף הקביעה כי הוא לא עמד בתשלומים שנקבעו בהסכם היזמות. ראשית, הוא מסביר, כי בית המשפט המחוזי התעלם מכך שבפועל הצדדים להסכם היזמות לא פעלו לפי לוח התשלומים שפורט בהסכם. הוא סבור כי בניגוד לקביעת בית המשפט, החלטת הוועדה לאשר הקצאת קרקע ללא מכרז אינה עונה על התנאי, אשר לפי הסכם היזמות, בהתקיימו היה עליו לשלם לחברה סך של 40,000 דולר. יחד עם זאת גורס הוא כי גם מפסק-הדין עולה כי הוא הוכיח השקעת סך של 83,640 דולר, סכום התואם את לוח התשלומים לפי ההסכם. הוא חולק על הקביעה כי השקעותיו לא אושרו על-ידי רואה החשבון של החברה, שכן לשיטתו, בהתאם להסכם תפקידו של רואה החשבון להכריע במחלוקות בין הצדדים ביחס להסכם היזמות, להבדיל מקביעת אופן ההשקעה.

 

צעדי טוען עוד כי כוונת הצדדים להסכם היזמות הייתה להקים לצד מרכז הפולו גם מלון. לדבריו, בחומר הראיות אין כל אחיזה לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי הצדדים לא התכוונו במועד עריכת הסכם היזמות להקים מלון כחלק מפרויקט הקמת מרכז הפולו, והיא מתעלמת מן הראיות מהן עולה כי כוונת הצדדים הייתה כי הפרויקט אכן יכלול מלון.

         

7.       צעדי סבור כי לא היה מקום לקבוע כי הוא השתהה בהגשת התביעה. לשיטתו אין בעובדות אשר הוכחו כדי לבסס מסקנה בדבר שיהוי המביא לדחיית התביעה. הוא מוסיף כי הכלל לפיו טענת שיהוי בדין האזרחי תתקבל רק כאשר מדובר בשיהוי החורג מתקופת ההתיישנות, אלא אם כן מדובר במקרה חריג, לא יושם בעניינו, ולדידו המקרה דנן אינו מקרה חריג שכזה. עוד נטען כי בית המשפט התעלם מכך שעניינה של התביעה בזכות קניין וכי ורק בנסיבות קיצוניות במיוחד – שאינן מתקיימות במקרה דנן – יימנע הוא מהענקת סעד שביושר לבעל זכות קניינית.

 

          צעדי מוסיף כי בפסק-הדין נפלו שגיאות שונות: בית המשפט התעלם מכך שהמשיבים הסתירו ראיות; בית המשפט יישם את ההלכה בדבר אי-הבאת ראיות לחובת המערער בלבד; בית המשפט התעלם בפסק-דינו מהחלטתו בבש"א 11348/02, וממשמעות הבקשה לפסילת עדותה של המשיבה 3 על-ידי המשיבים עצמם; לא היה מקום לדחות את הטענה שרמז קיבל כספים בסך של 355,000 דולר, בין היתר במסגרת פועלו בחברת BR, מבלי שהיה מורשה לקבלם על-פי ההסכם. בנוסף טוען הוא כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, הוא לא זנח את טענותיו כלפי המשיבה 4 ועומדת לו זכות עקיבה אחר זכויות החברה בפרויקט, מאחר שמדובר בפגיעה בקניינו ובעשיית עושר שלא במשפט.

 

8.       צעדי משיג גם על החלק האופרטיבי של פסק-הדין. לטענתו, הקביעה כי שיעור המניות שיועברו לידיו הינו 0.485% שגויה. זאת, משתי סיבות עיקריות: ראשית, בית המשפט קבע את אחוז המניות שיועבר לידיו בהתאם להסכם היזמות. הסכם היזמות קבע יחס מניות של 5:2 בין המערער למשיב 1, לטובת רמז. חישוב אחוז המניות לפי יחס זה מביא על-פי הנטען לתוצאה שונה מזו שבפסק-הדין. שנית, לא היה מקום לקבוע כי יש לדלל את אחזקותיו של צעדי במשיבה 2 פי עשר, ביחס למניותיהם של רמז ושל והמשיבה 3, עקב היקפו של הפרויקט במתכונתו הנוכחית. לדבריו, הסכם היזמות קובע מנגנון לפיו יחזיק המערער במניות ששיעורן יחסי לשיעור אחזקותיו של רמז בפרויקט. אחזקותיהם של רמז ושל המשיבה 3 לא דוללו על-אף שלא השקיעו כספים נוספים בפרויקט. לטענתו, יש לשמור על היחס שנקבע בהסכם היזמות מבלי לדלל את חלקו. בנוסף, לא היה מקום לקבוע כי המערער זכאי לשווי המניות לפי שווי מכירתן בהסכם בין המשיבה 4 לבין חברת פארק אל בע"מ, בניכוי תשלום יתרת סכום ההשקעה, מבלי שנקבע מהם סכומים אלה. צעדי טוען כי הוא זכאי לקבל סכומים אלה, המסתכמים בסך של 399,840 דולר במלואם, גם אם הפרויקט לא ייצא אל הפועל. עוד מלין הוא על אי-פסיקת הוצאות לטובתו.

 

טענות המשיבים 3-1

 

9.       המשיבים 3-1 טוענים כי השגותיו של המערער נוגעות ברובן לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, שאין הצדקה להתערב בהן. הם מדגישים כי בית המשפט קמא ביסס את מסקנותיו על העובדות העולות בבירור מחומר הראיות, נוכח התרשמותו מעדויותיהם של צעדי ורמז.

 

10.     המשיבים 3-1 סבורים כי אין להתערב בקביעת בית המשפט כי המערער הפר את הסכם היזמות בכך שלא עמד בלוח התשלומים שנקבע בהסכם. לטענתם, אותם תשלומים שהמערער טוען כי בוצעו, אינם אלא סכומים אשר המערער הוציא על דעת עצמו ולא אושרו על-ידי רואה החשבון. מכל מקום, גם אם אכן הוציא המערער את הסכום הנטען, עדיין אין מדובר במלוא סכום ההשקעה לו התחייב, מה גם שחלקם של הסכומים לא הוצאו על-ידי המערער עצמו אלא על-ידי צד ג'. המשיבים סבורים כי אין מקום להתערב גם בקביעה כי המשיב לא עמד בהתחייבותו לפעול לגיוס משקיעים, בהיעדר כל ראיה לכך שפעל בעניין זה. לדבריהם, כתוצאה מהפרת ההסכם על-ידי המערער נותרה חברת אילת פולו סנטר בע"מ משותקת - ללא תזרים מזומנים או יכולת לקבל אשראי. במצב זה נאלץ רמז להקים חברה חדשה שבאמצעותה יוכל לפעול. רמז פנה אל צעדי והציע לו להצטרף לחברה החדשה בכפוף למתן הלוואה או להקצאת אשראי נוספת, אך צעדי, שלא רצה לשאת בסיכוני הפרויקט, סירב להצעה. במקביל בחר הוא שלא לנקוט בהליכים משפטיים לאחר הקמת המשיבה 2, בהניחו כי אם יצלח הפרויקט יוכל לדרוש את פירות עמלו של רמז.

 

11.     המשיבים 3-1 מטעימים כי כוונת הצדדים להסכם היזמות הייתה להקים מרכז פולו בלבד. הדבר עולה, לדידם, מסך הכספים שהוקצו לפרויקט על-פי הסכם היזמות, ומהמלצת הוועדה. הם מבהירים כי רק בשלב מאוחר יותר, במסגרת פעולתו רמז במשיבה 2, אושרה הקצאת קרקע נוספת לשם הקמת מלון, בהיקף כספי גדול פי עשר לערך.

         

בנוגע לטענה כי רמז קיבל כספים שהועברו מהמשיבה 4 לחברת BR, טוענים הם כי מדובר בתשלומים לחברת BR כנגד שירותי ניהול שסיפקה עבור מרכז הפולו בגין שירותי ניהול. צעדי לא הוכיח כי כספים אלו הועברו לידי רמז, וזה האחרון כלל אינו בעל מניות בחברת BR. המשיבים סבורים כי אין להתערב אף בחלקו האופרטיבי של פסק הדין.

 

טענות המשיבה 4

 

12.     המשיבה 4 סבורה כי יש להותיר על כנה את קביעת בית המשפט המחוזי כי לא הוכחה עילת תביעה נגדה, שכן לא הוכח כי פעילותה העסקית של המשיבה 4 פגעה בזכויותיו של המערער. ההיפך הוא הנכון - המשיבה 4 קידמה את הפרויקט. לשיטתה, לא הוכחה יריבות ישירה בינה לבין המערער, שכן התובענה עניינה בהתחייבויות שנערכו בין צעדי לרמז. למשיבה 4 אין ולא היה כל חלק בהן. לחילופין, טוענת היא כי העובדה שצעדי ישב בחיבוק ידיים ולא נקט בהליכים נגדה, הינה בגדר ויתור על האפשרות לטעון נגדה והיא אף עולה כדי חוסר תום לב. לדבריה, מאחר שמכרה את המניות לאחרים, אין היא יכולה להעביר מניות נוספות שאינן נמצאות ברשותה ועל כן הסעדים המבוקשים נגדה אינם מעשיים.

 

דיון והכרעה

 

13.     לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים בערעור המלצנו להם לבחון האפשרות לסיים הסכסוך ביניהם בפשרה. הצדדים הודיעונו כעבור כשבוע כי הדבר לא עלה בידם. לא נותר אפוא אלא להשלים המלאכה וליתן את פסק דיננו בערעור.

 

14.     ביסוד הערעור מונחות השגותיו של המערער על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי וטענות לעניין מהימנות העדים. הכלל לעניין זה ידוע: ערכאת הערעור לא נוטה להתערב בממצאים עובדתיים ובקביעות מהימנות שיצאו תחת ידיה של הערכאה הדיונית, למעט במקרים יוצאי דופן, כגון כאשר נפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורשו של עניין, או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם (ראו: ע"א 2835/04 דוד לובינסקי בע"מ נ' י.ת נצר אחזקות בע"מ (טרם פורסם, 04.08.05); ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582 (1998)). לכלל זה משנה תוקף מקום שההכרעה מתבססת על קביעות באשר למהימנותם של העדים (ראו למשל: ע"א 6094/03 זאב שמעון בע"מ נ' בוקריץ (טרם פורסם, 22.03.05); ע"א 8126/07 עיזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (לא פורסם, 3.1.2010) ).

 

לטעמי לא עלה בידי המערער להראות כי עניינו הוא אחד מאותם מקרים יוצאי דופן המצדיקים את התערבותנו. בית המשפט קמא הבהיר בפתח הכרעתו כי לא מצא את עדויותיהם של צעדי ורמז מהימנות ומשכך ביסס הכרעתו על עובדות שאינן שנויות במחלוקת של ממש, כמו-גם על העובדות העולות בבירור מחומר הראיות. ראוי לציין כי בניגוד לטענתו של צעדי כי בית המשפט נדרש אך לשאלת מהימנותו שלו, קביעה זו מתייחסת למהימנותם של צעדי ורמז גם יחד. מכל מקום, לא מצאתי בטענות המערער דבר שיצדיק התערבות בקביעות בית המשפט קמא בנקודה זו, וממילא התשתית עליה נבחן גם אנו את הערעור מוגבלת אך לאותן עובדות העולות מן הראיות. אני דוחה אפוא את הטענות המופנות נגד ממצאי עובדה ומהימנות.

 

15.     במסגרת הערעור אין חולק על קביעת בית המשפט קמא כי רמז הפר את הסכם היזמות. במוקד המחלוקת מצויה התנהלותו של צעדי – אי עמידתו בלוח התשלומים כפי שנקבע בהסכם היזמות והפרת התחייבותו לפעול לגיוס משקיעים נוספים - אשר בית המשפט המחוזי קבע כי גם הן עולות כדי הפרת ההסכם.

 

          אי העמידה בתשלומים. העותר גורס, בניגוד לקביעת בית המשפט, כי החלטת הוועדה אינה מהווה "אירוע מכונן" לפי הסכם היזמות, אשר בהתקיימו היה עליו להעביר לחברה את יתרת סכום ההשקעה. אין בידי לקבל טענה זו. סעיף 4(ג) להסכם קובע כדלקמן:

 

"ג. סכום ההשקעה ישולם לחברה במועדים ובשיעורים הבאים:

   (1) 5,000$ ביום 19.1.89.

   (2) 30,000$ עם חתימת הסכם זה.

   (3) 30,000$ עם אישור תב"ע ותוכניות בינוי לועדת תכנון ובניה.

   (4) 40,000$ עם קבלת אישור מנהל מקרקעי ישראל להקמת מרכז הפולו על מקרקעין שבאילת, בין בחתימת חוזה חכירה ובין בכל מתן הרשאה אחרת, או עם תחילת עבודות שטח ו/או בניה על-ידי החברה, לפי המוקדם מבין השניים."

 

          כעולה מנספח ב' לתצהירו של רמז, ביום 13.11.89 הודע לרמז במכתבו של מנהל מחלקת תכנון וכלכלה במשרד התיירות, על החלטת הוועדה "...לאשר עקרונית הקצאת קרקע ללא מכרז לפרויקט ישראל-פולו, לקבוצת משקיעים מארה"ב, שאתה מייצגם. הוועדה החליטה לאשר עקרונית הרשאת תכנון". עוד הובהר במכתב כי "אין בהחלטת הוועדה המשותפת או במכתבי זה משום אישור הקצאת קרקע או התחייבות על הקצאה, או התחייבות אחרת כלשהיא". יצוין כי ביום 18.3.91 ניתנה גם המלצה להעניק לחברה הרשאה לתכנון שטח לצורך הקמת מרכז הפולו, לאחר שהיזמים הוכיחו יכולת פיננסית.

 

          מסקנת בית המשפט המחוזי כי אישור ההקצאה שניתן על-ידי הוועדה נופל בגדרו של סעיף 4(ג)(4) להסכם היזמות מקובלת עליי. סעיף 4(ג)(4) מונה מספר חלופות שבהתקיימן היה על צעדי לשלם סך של 40,000 דולר. בין החלופות גם חלופה רחבה - קבלת אישור מנהל מקרקעי ישראל להקמת מרכז הפולו "בכל מתן הרשאה אחרת". דומה כי ההחלטה מיום 13.11.89 עולה כדי הרשאה שכזו. אמנם, בהחלטת הוועדה צוין כי אישורה הוא אישור עקרוני הכפוף לתנאים מסוימים. יחד עם זאת, איני סבורה כי יש בסיס לטענת המערער כי מדובר אך ב"מסמך עידוד" כלשונו. במסמך צוין במפורש כי הוועדה החליטה לאשר עקרונית הרשאת תכנון והתנאים שצוינו הם כאלה שמילויים נתון בראש ובראשונה בידי הצדדים להסכם היזמות. מעבר לכך, לשונו הרחבה של סעיף 4(ג)(4) להסכם אינה תומכת בסברה כי הצדדים התכוונו לכך שהתשלום בסך 40,000 דולר יתקבל רק לאחר שתתקבל ההרשאה הסופית. זאת ועוד. חיזוק למסקנה כי צעדי הפר בנקודה זו את התחייבותו לפי הסכם היזמות עולה מהתנהלותו שלו: מאי המענה שלו למכתבי דרישת התשלום ששלח לו רמז ואי יכולתו להציג מכתבי תשובה שלטענתו שלח אל רמז, והכול תוך שצעדי טוען באותה נשימה כי השקיע בחברה את הסכום של 40,000 דולר. גם עליי מקובל כי קשה לראות כיצד הטיעון כי לא היה על צעדי לשלם את הסכום האמור, יכול לדור יחד עם הטיעון כי כבר שילם סכום זה. מקובלת עליי גם קביעת בית המשפט כי סכומי הכסף שהעביר צעדי לחברה לתשלום הוצאות שונות אינם מספקים לכיסוי התחייבותו על-פי ההסכם, מה גם שאלו הוצאות אשר בניגוד להסכם לא אושרו על-ידי רואה החשבון של החברה. אני סבורה כי יש לדחות את טענת המערער לפיה אישור רואה החשבון נדרש רק מקום שהצדדים חלוקים ביניהם באשר לאופן השימוש בסכום ההשקעה. מסעיף 4(ב) להסכם עולה כי אופן השימוש בסכומי ההשקעה הופקד בידי רואה החשבון, ללא כל קשר לקיומה או אי-קיומה של מחלוקת בין הצדדים.  

         

          סוגיית גיוס המשקיעים. לא מצאתי בטיעוני המערער דבר אשר יאיר באור שונה את קביעת בית המשפט כי המערער לא עמד בהתחייבותו לפעול במלוא המרץ והיזמה לגיוס משקיעים נוספים. בית המשפט המחוזי קבע כי לא הוצגה לו כל ראיה למאמצים שהשקיע צעדי לכאורה בגיוס משקיעים ואיני רואה בסיס לסטות מקביעה זו.

 

סיכומה של נקודה זו, איני סבורה כי יש להתערב בקביעה כי צעדי הפר את החוזה.

 

16.     האם בעת עריכת הסכם היזמות התכוונו הצדדים להקים מלון לצד מרכז הפולו, כטענת המערער? בית המשפט המחוזי השיב לשאלה זו בשלילה ואני סבורה כי קביעתו מבוססת ונכונה. ההסכם מדבר במרכז פולו בלבד. בהתאם להסכם, ההשקעה הצפויה בפרויקט עמדה על סך של כשלושה מיליון דולר. לכך יש להוסיף את מטרת התאגדות החברה כפי שהיא קבועה בתזכיר ההתאגדות של החברה: "לעסוק בהקמת ובתפעול מגרשי פולו, אורוות סוסים, מגרשי טניס, מכון כושר וכל ענף ספורט אחר, על כל ההיבטים המסחריים הכרוכים בכך". המכלול האמור, ובפרט היקף ההשקעה הצפויה בפרויקט, מצביע על כך שלא היה בכוונת הצדדים להקים מלון בגדרו של הסכם היזמות. חיזוק לדברים ניתן למצוא בכך שכאשר אושרה בהמשך, במחצית שנת 1994, הקצאת קרקע נוספת לצורך הקמת מלון, הוערכה עלותו של הפרויקט בכ- 30 מיליון דולר. הפער בין הסכומים יש בו כדי להוות אינדיקציה משמעותית לכך שלכתחילה התכוונו הצדדים להקים מרכז פולו בלבד. אבהיר, כי איני שוללת את האפשרות כי סוגיה זו נידונה בין הצדדים בשלב כלשהו בהמשך, אולם לא ניתן לקבוע כי כך היה בשלב החתימה על ההסכם, ומכל מקום איני סבורה כי הראיות שהיו בפני בית המשפט המחוזי מאפשרות לבסס חיוב כלשהו בעניין זה מעבר לקבוע בהסכם.

 

17.      אציין כי בשלב הערעור ביקש המערער להתיר לו להוסיף ראייה - פסקי-דין המשיקים לסוגיה זו. המדובר בע"א 6319/05 קנדרה (ישראל) נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 12.1.09) (להלן: עניין קנדרה), אשר ניתן זמן קצר בלבד לפני שנשמע ערעור זה, וכן פסק דינו של בית המשפט המחוזי באותו עניין, ת.א. (באר-שבע) 1285/00 קנדרה (ישראל) בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 31.3.05). לטענתו, פסקי-דין תומכים בטענתו כי במסגרת הסכם היזמות הסכימו הצדדים גם על הקמת בית מלון. המשיבות התנגדו לבקשה מהטעם שהבסיס העובדתי להליך שבמוקד שני פסקי הדין שהמערער מבקש לצרף הוא שונה ואין במסקנות העובדתיות שנקבעו שם כדי להוות מעשה בית דין במקרה הנוכחי.

 

           בעניין זה קובעת תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 כי ערכאת הערעור רשאית להתיר לבעל דין להביא ראיות נוספות אם מצאה כי לצורך מתן פסק דין, או מכל סיבה חשובה אחרת, דרושה הצגת מסמך או חקירת עד. הכלל לעניין זה הינו כי הגשת ראיות נוספות תתאפשר רק במקרים חריגים, תוך שיינתן משקל נכבד לשאלה האם הייתה אפשרות להגיש הראיה בשלב הדיוני הקודם (ע"א 488/83 צנעני נ' אגמון, פ"ד לח(4) 141, 147 (1984)). כאשר מדובר בראיות שקדמו למועד פסק הדין ישקול בית המשפט להתירן "...אם המבקש לא ידע על הראיה ולא יכול היה לגלותה בשקידה ראויה, וכן אם לא נהג המבקש בחוסר תום-לב" (ע"א 538/82 נצראל נ' רגו'אן, פ"ד לז(2) 722, 730 (1983)).

 

           המערער ציין אמנם כי הוא מבקש להגיש את פסקי הדין כראיה וכאסמכתא גם יחד, אולם טענתו כי פסקי הדין האמורים תומכים בגרסתו העובדתית מלמדת כי עיקר מטרתם במישור הראייתי. בא כוח המערער טען כי יש לקבל את הראיות הנוספות כיוון שהן לא היו בידיעת המערער, ובעיקר בהתחשב בכך שפסק הדין בערעור ניתן לאחר שהוגשו טיעוני הצדדים בענייננו ולכן לא ניתן היה להגישו לבית המשפט קמא. עמדתי היא כי אין להיעתר לבקשה. ראשית, בפסק הדין בעניין קנדרה הותיר בית משפט זה על כנו את פסק דינו של בית המשפט המחוזי באותו עניין. פסק דינו של בית המשפט המחוזי ניתן בשנת 2005, למעלה משנה לפני שבית המשפט המחוזי הכריע בתביעתו של צעדי. לא שוכנעתי כי בשקידה ראויה לא ניתן היה להביא את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין קנדרה בשלב מוקדם בהרבה. לפיכך, העובדה שפסק דינו של בית משפט זה ניתן לאחר שהוגשו טיעוני הצדדים בערעור בענייננו אינה מעלה ואינה מורידה. בנוסף, גם לו הייתי נעתרת לבקשה, על הקשר בין שני פסקי הדין ובין החברות בהן מדובר בכל אחד מהם לא ניתן לעמוד אלא מטיעונו של בא כוח המערער. פסקי-הדין אליהם מפנה המערער עניינם בבעלי דין שונים מבעלי הדין בתיק הנוכחי ולא הובהר כיצד הקביעות שם רלבנטיות לסוגיית כוונת הצדדים דכאן ביחס להקמת מלון במסגרתו של הסכם היזמות. בכך לא די. איני רואה על כן כיצד ישנו פסקי הדין האמורים מן המסקנה שההסכם עניינו בהקמת מרכז פולו בלבד, כפי שנקבע על ידי הערכאה הדיונית בהתבסס על עובדות העניין כפי שעלו מן הראיות בענייננו. אני דוחה אפוא את הבקשה.

 

18.     המערער השיג גם על קביעת בית המשפט המחוזי כי העובדה שהוא נמנע מלנקוט כל צעד בעקבות הפרת ההסכם על-ידי רמז, תוך שהוא עוקב אחר התפתחות התוכנית, עולה כדי הסכמה שבשתיקה להקמתה של בן רמז בע"מ ולפעולותיה לקידום הפרויקט ושומטת את הקרקע תחת בקשתו לסעד של השבת הזכויות במרכז הפולו לחברה.

 

מן הראיות שהיו בפני בית המשפט המחוזי עלה כי נודע לצעדי על הקמת בן רמז בע"מ בסמוך לאחר הקמתה בשנת 1991, אך הוא לא עשה דבר בהקשר זה. הוא אף נמנע מלהגיב למכתבים בהם הכריז רמז כי לצעדי אין חלק בבן רמז בע"מ. יתרה מזו, הוא לא עשה דבר בנוגע להתקשרות בין בן רמז בע"מ למשיבה 4. בנסיבות אלה רואה אני עין בעין עם בית המשפט המחוזי כי בהתנהגותו הביע צעדי הסכמה שבשתיקה למעשיו של רמז. לפיכך לא היה מקום להיעתר לתביעתו למתן צו עשה לפיו יוחזרו לחברה כל הזכויות במרכז.

 

המערער טען כי המקרה דנן אינו המקרה החריג המצדיק קבלת טענת שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות. אכן, הכלל הוא כי טענת שיהוי המועלית בתוך תקופת ההתיישנות תתקבל אך באותם מקרים בהם השתהותו של בעל דין מלפנות לערכאות עולה כדי ניצול לרעה של ההליך המשפטי (ע"א 7853/02 דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ, פ"ד נח(5) 681, 693 (2004)).  עוד הובהר שם כי על הטוען לשיהוי להוכיח כי התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. במקרים מסוימים היו שדרשו כי התובע יהא חסר תום לב (שם).

בית המשפט המחוזי לא נדרש לעניין זה במישרין. ואולם אני סבורה כי אין מקום להתערב בקביעותיו. כפי שמציין בית המשפט המחוזי, מאז הוקמה בן רמז בע"מ נמנע צעדי מלנקוט כל פעולה. בפרק הזמן שחלף התקשרה החברה עם המשיבה 4 ואף ענייני הקמת מרכז הפולו קודמו. המצג שהציג צעדי בפני רמז הוא של זניחת הפרויקט, או למצער, כי הוא אינו מתנגד לפעולות בהן הוא נוקט. בתקופה זו, שארכה כארבע שנים, שם עצמו צעדי בעמדה של משקיף מן הצד, אשר חוסך מעצמו את הסיכונים הכרוכים בחוזה, ובה בעת שומר לעצמו את האפשרות ליהנות מפירותיו, אם יבשילו. התנהלות זו יש בה כדי להטיל צל על מידת תום הלב של הנוקט בה. לדידי, גם מבלי לקבוע כי מדובר בשיהוי די באלה כדי לדחות את טענת המערער ולהותיר על כנה את הכרעת בית המשפט המחוזי. אוסיף, כי את טענותיו לפגיעה בזכות קניינית העומדת לו, לא ביסס צעדי כנדרש.

 

19.     לא מצאתי ממש בטענות האחרות שהועלו נגד פסק הדין. בפרט אציין כי לא מצאתי פגם במסקנת בית המשפט בדבר דחיית התביעה הכספית בעניין סכומים שהגיעו על-פי הנטען לידיו של רמז, לאחר שנקבע כי טענה זו לא הוכחה ברובד העובדתי והמשפטי. כמו כן, לא מצאתי ממש בטענות נגד המשיבה 4. לטעמי לא עומדת למערער עילה משפטית נגד המשיבה 4, וספק אם קיימת יריבות ביניהם. 

 

20.     הטענות נגד החלק האופרטיבי של פסק-הדין. בית המשפט קבע כאמור כי לאור הפרת הסכם היזמות על-ידי המשיב 1, המערער זכאי ל-0.485% ממניות המשיבה 2, או לשוויין בהתאם לעסקה שבין המשיבה 4 לחברת פארק אל בע"מ, בכפוף להעברת יתרת סכום ההשקעה לו התחייב צעדי בהסכם היזמות. לעניין זה טוען צעדי שלוש טענות עיקריות.

 

ראשית סבור צעדי כי לא היה מקום "לדלל" את אחזקותיו במניות פי עשר ביחס לחלקיהם של רמז והמשיבה 3. אין לקבל טענה זו לאור קביעת בית המשפט כי הסכם היזמות לא כלל הקמת מלון והיקפו קטן בשיעור משמעותי מהיקף הפרויקט במתכונתו המאוחרת.

 

שנית, צעדי חולק על הקביעה כי המניות, או שוויין, יועברו לידיו רק כנגד העברת יתרת סכום ההשקעה. למעשה, מדובר באכיפה מכוח הסכם היזמות. לפי סעיף 4 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970, סעד זה יכול שיהיה מותנה במילוי התחייבותו החוזית של הנפגע, המערער בענייננו. ואכן, כך עשה בית המשפט קמא לאור קביעתו כי צעדי לא עמד בתשלומים הקבועים בהסכם היזמות. צעדי טוען כי הוא זכאי לשווי המניות גם אם הפרויקט לא ייצא לפועל. בעניין זה קבע בית המשפט כי צעדי זכאי לשווי מניותיו בהתאם למחיר המניה שנקבע בעסקה בין דנאל גרופ ופארק אל בע"מ, מבלי שהתנה את קבלת שווי המניות בהצלחת הפרויקט. על כן צעדי יכול לבחור בין שתי אפשרויות - להחזיק במניות או לקבל את שוויין - אך כמובן שאינו יכול לפסוח על שני הסעיפים. היינו, הוא אינו זכאי להחזיק במניות, ליהנות מהסיכוי כי ערכן יעלה, ובמקביל להיות חסין מהסיכונים הכרוכים בפרויקט.

 

בשולי הדברים אציין כי אין לקבל את טענת המערער כי יש לקבוע את ערכן של המניות בדרך אחרת מזאת שבפסק-דינו של בית המשפט המחוזי, לרבות שוויין על-פי טיוטת חוזה עם חברת IRH, עמה התנהל לטענתו, משא ומתן למכירת החברה. טיוטה זו אינה משקפת את גמירות דעתם של הצדדים ביחס לשוויין של המניות ועל כן לא ניתן ללמוד ממנה לעניין זה.

 

שלישית, המערער טוען כי נפלה טעות בחישוב חלקו במניות המשיבה 2, שכן בחישוב שנערך לא נשמר היחס של 5:2 לטובת המשיב 1. בעניין זה סבורה אני כי אכן נפלה שגגה בחישוב אחוז המניות שיש להעביר לידי המערער. בית המשפט קמא קבע את שיעור המניות שיש להעביר לידי המערער לאורם של שני שיקולים: הראשון, שמירה על יחס מניות של 5:2 לטובת המשיב 1, כפי שנקבע בהסכם היזמות, ביחס למניותיהם של המשיב 1 והמשיבה 3 במשיבה 2. השיקול השני הוא כי עלות הפרויקט בגלגולו הנוכחי, הינה פי עשר מעלות הפרויקט בהסכם היזמות. עלותו של הפרויקט הוערכה כאמור בכשלושים מיליון דולר. מכאן, המערער זכאי לחלק העשירי של שיעור המניות שנקבע לפי השיקול הראשון. כאשר מיישמים שיקולים אלה, שמירה על היחס של 5:2 מביאה לכך שהמערער זכאי ל-6.8% מהמניות. ואולם, בהתאם לשיקול השני, זכאי הוא ל-0.68% ממניות דנאל ישראל בע"מ או לשוויין הכספי, לפי ההסכם בין המשיבה 4 וחברת פארק-אל בע"מ.

 

21.      אשר לטענות המערער לעניין חיובו בהוצאות, כידוע אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב באלה ולא מצאתי כי מקרה זה מצדיק סטייה מן הכלל האמור.

 

22.      מהנימוקים המפורטים לעיל, אציע לחבריי לקבל את הערעור לעניין שיעור המניות שהמערער זכאי לקבל, ולדחות את יתר הטענות בערעור. עוד אציע כי מאחר שבית המשפט קבע כי צעדי יקבל את המניות או את שוויין בכפוף להעברת יתרת סכום ההשקעה לו התחייב בהסכם היזמות, ומאחר שהסכום אותו צעדי העביר בעבר בהתאם להסכם שנוי במחלוקת בין הצדדים, יוחזר התיק לבית המשפט המחוזי אשר יקבע על בסיס החומר הקיים בתיק מהי יתרת סכום ההשקעה שעל צעדי לשלם.

 

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

 

                                                                                     ש ו פ ט ת

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                                המשנה לנשיאה

 

השופטת א' פרוקצ'יה:

 

           אני מסכימה.

 

                                                                                       ש ו פ ט ת

 

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.

 

           ניתנה היום, י"ד באלול תש"ע (24.8.10).