פסקי דין

גרשון מלך ברקוביץ נ. דוד קורין

תאריך הישיבה:                                                          ו' בטבת התש"ע        (23.12.09)
בשם המערערים בע"א 7654/07:           עו"ד גדעון סלעית
בשם המערער בע"א 8853/07:                עו"ד יהונתן משולם
בשם המשיבים 3-2 בע"א 7654/07:       עו"ד דרור ארנון
בשם המשיב 4 בע"א 7654/07:               עו"ד אסף ניב
בשם המשיב 5 ב-ע"א 7654/07:             עו"ד אהוד שטיין

השופט א' רובינשטיין:

ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת ר' משל) מיום 23.7.07 בתיק א' 1095/02, בו הוחלט על מחיקת הערות אזהרה שהיו רשומות לטובת המערערים והמשיב 4 בע"א 7654/07 ועל הותרת הערת האזהרה שהיתה רשומה לטובת המשיבים 3-2 על כנה. "הכל תלוי במזל, אפילו ספר תורה שבהיכל" (זוהר, אדרא רבא ג (במדבר – נשא, קל"ד א')). עסקינן בעסקת קומבינציה בישת מזל, שלא מומשה והותירה את הצדדים שלפנינו, בין השאר, בהפסד ממון ובסבך משפטי, שלא נפתר עד הנה, וגם פסק דין לצערנו זה אינו יכול לבשר את סופו. כך יארע לא אחת בעסקאות קומבינציה שכשלו, ותוחלות נכזבו תוך נזק ממון ניכר.

רקע והליכים

המשיב 1 בע"א 7654/07 והמערער בע"א 8853/07 (להלן קורין) הוא הבעלים של חלקת קרקע בחיפה. ביום 1.8.96 התקשר קורין בעסקת קומבינציה עם חברת א.ג. אפעל חברה לבניין בע"מ (להלן הקבלן), שאינה צד להליך דנא, לבניית שני בנייני דירות בחלקה (להלן הסכם הקומבינציה; לעניין המונח 'קומבינציה' ראו רע"א 6519/09 חסקל נ' אוסדיטשר (לא פורסם)). סוכם, כי קורין יקבל 3 מתוך 11 הדירות שיבנה הקבלן בחלקה ובתמורה ימסור קורין לקבלן את יתרת החלקה, ויקבל ממנו סכום של כ-465,000$ לתשלום המסים שיוטלו על העסקה. סכום זה אכן שולם לקורין. בהסכם הקומבינציה נקבע, כי בהתקיים תנאים שונים, יוכל הקבלן לרשום הערות אזהרה לטובת רוכשי דירות. במעמד החתימה, חתם קורין על ייפוי כוח בלתי חוזר למשיב 5 (להלן עו"ד שפטניצקי) לבצע בשמו פעולות שונות הנוגעות להסכם, כולל רישום הערות אזהרה. בנוסף, חתם קורין על מכתבי הרשאה לרישום הערת אזהרה, המופנים לרשם המקרקעין, ואלה הופקדו בנאמנות אצל עו"ד שפטניצקי, כדי שימלא בהם בבוא העת את פרטי הרוכשים לצורך רישום ההערות. היתר בניה לפרויקט ניתן ביום 2.7.97. לאחר שרכשו המערערים בע"א 7654/07 (להלן ברקוביץ') והמשיבים 3-2 (להלן בן הראש) דירות מן הקבלן, נרשמו לטובתם הערות אזהרה (ביום 6.4.97 וביום 16.7.97 בהתאמה). כיון שדירתם המיועדת של ברקוביץ' נרכשה בעזרת משכנתא מהמשיב 4 (להלן הבנק), נרשמה הערת אזהרה גם לטובת הבנק. יצוין, כי במסגרת חתימת הרוכשים על הסכמי רכישה מול הקבלן, חתמו גם על אישור שחרור מאחריות משפטית לטובת קורין (אשר יידון בהמשך). בשלהי שנת 1997, לאחר שנבנה רק שלד חלקי מהבניין, הפסיק הקבלן את הבניה; מנהל החברה הקבלנית עזב את הארץ, תוך שהוא מותיר אחריו חובות כבדים.

משהופסקה הבניה, ניהלו הצדדים משא ומתן להשלמתה, אך מגעים אלה לא צלחו. משכך, הודיע קורין לקבלן על ביטול הסכם הקומבינציה ואף קיבל כנגדו פסק דין בעניין זה (ת"א (ת"א) 3011/00, ניתן ביום 21.1.01). ברקוביץ' ורוכשים אחרים (אך לא בן הראש) הגישו תביעה נגד הקבלן, קורין ואחרים, בה עתרו, בין היתר, לסעד כספי, לרבות השבת הסכומים ששולמו על ידיהם לקבלן ופיצוי בגין הנזקים שנגרמו להם בשל אי השלמת הבניה (ת"א (חיפה) 623/02). ביום 18.9.03 ניתן פסק דין חלקי כנגד הקבלן, שחויב לשלם את מלוא סכום התביעה. אין חולק כי פסק הדין לא בוצע עד כה. התיק עודנו תלוי ועומד לעניין התביעה כנגד קורין.

קורין הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב לסעד הצהרתי, לפיו הערות האזהרה נרשמו שלא כדין ועל כן יש למחקן, ללא תשלום או תנאי. לחלופין, עתר לסעד הצהרתי לפיו יימחקו ההערות תמורת תשלום שוויין לרוכשי הדירות. עו"ד שפטניצקי נתבע על שחרג מהרשאתו ונאמנותו. בפסק הדין נשוא הערעור דנא (מיום 23.7.07) נקבע, כי למרות שברקוביץ' לא ביטלו מפורשות את הסכם הרכישה עם הקבלן (להלן הסכם הרכישה), עצם הגשת תביעת הפיצויים וההשבה (ת"א 623/02) מהוה ביטול כאמור – ומשבוטל ההסכם בטלה גם הערת האזהרה שנרשמה להבטחתו. נאמר, שאמנם הסתמכות קורין על ההליך בת"א 623/02 כביטול הועלתה רק בשלב מאוחר בהליך, אך ברקוביץ' לא התנגדו להצגת מסמכים הנוגעים לתביעתם, ולכן יש לראות בהם מי שהסכימו לשינוי החזית. באופן נגרר נקבע, כי גם דין ההערה לטובת הבנק להימחק.

לעניין הערת האזהרה לטובת בן הראש, נקבע כי לא התקיימו במלואם התנאים המוקדמים לרישומה, כפי שנקבעו בהסכם הקומבינציה, וכי קורין לא נתן את הסכמתו לרישומה חרף אי התקיימותם. על כן נקבע, כי עקרונית דין ההערה להימחק, אך קורין מנוע מלבקש זאת: נאמר, כי אמנם חרג עו"ד שפטניצקי מהרשאתו כשאיפשר רישום הערת אזהרה למרות אי מילוים של התנאים המוקדמים, אולם התקיים מצב של שליחות נחזית, ועל כן, נוכח מכתבי ההרשאה החתומים, היו בן הראש רשאים להניח כי התקיימו התנאים המקדמיים לרישום הערת האזהרה, או לחלופין, כי קורין ויתר על קיומם. הוטעם, כי לחריגתו של עו"ד שפטניצקי יש נפקות ביחסיו עם קורין, אך היא אינה שוללת את תוקף הערת האזהרה. על כן, נותרה על כנה הערת האזהרה לטובת בן הראש. עוד נקבע, כי לא הוכחה טענת קורין שחוזה הרכישה של בן הראש היה חוזה למראית עין. לבסוף נאמר, כי קורין לא הציג בסיס משפטי לביסוס טענתו בדבר האפשרות לפדות את הערת האזהרה, ועל כן בקשתו זו נדחתה.

כלפי פסק דין זה הוגשו הערעורים שלפנינו.

טענות הצדדים

בע"א 7654/07 (להלן הערעור הראשון) מבקשים ברקוביץ' את ביטול פסק הדין בכל הנוגע אליהם, כך שהערת האזהרה בעניינם תושב על כנה. נאמר, כי הטענה בדבר ביטול ההסכם בין ברקוביץ' לקבלן היתה הרחבת חזית אסורה, ומשכך היה על בית המשפט לדחותה; נטען לעניין זה, כי הטענה לא הופיעה בכתב התביעה של קורין, ואף לא בכתב התביעה המתוקן, וכי ברקוביץ' לא הסכימו להרחבת החזית. כן נאמר, כי לקורין אין זכות לטעון לביטול הסכם שלא היה צד לו או להליכים המשפטיים לגביו. אף לגופו של עניין נטען, כי אין לראות בתביעת ברקוביץ' (ת"א 623/02) ביטול הסכם – שכן סעד של ביטול לא נתבע, והסעד העיקרי היה פיצוי בגין הפרה. עוד נטען, כי במסגרת יחסי ברקוביץ' והקבלן, אין לחייבם "להשיב" את הערת האזהרה בטרם ישיב הקבלן את התמורה שקיבל (ואין חולק שסכומים אלה לא הושבו בפועל). נאמר, כי בעוד ברקוביץ' שילמו את כל כספם לקבלן ולא זכו להשבה, קורין קיבל מהקבלן סכום של כ-465,000$, וגם המקרקעין עצמם נותרו בידו. לבסוף, נטען כי תוצאת פסק הדין קמא נוגדת את חוש הצדק. הבנק בתגובתו תמך בעמדת ברקוביץ', וביקש, כי ככל שיתקבל הערעור ותושב הערת האזהרה על שמם, יש להשיב אף את הערת האזהרה לטובתו. קורין לא התייחס בפירוט לטענות ברקוביץ', אך טען כי אין לקבל את הערעור, ולמצער, כי אם יתקבל הערעור, יש לאפשר לו לפדות את הערת האזהרה שנרשמה לטובת ברקוביץ'.

בע"א 8853/07 (להלן הערעור השני) מבקש קורין להפוך את פסק הדין בכל הנוגע להערת האזהרה לטובת בן הראש. נטען בשניים: ראשית, כי יש למחוק את הערת האזהרה לטובת בן הראש. נטען, כי בהתאם להלכה הפסוקה, הערת אזהרה שנרשמה מבלי שהתקיימו התנאים המוקדמים שבהסכם קומבינציה – דינה להימחק. כן נאמר, כי בן הראש לא הסתמכו על הערת האזהרה, ולכן אין להקים מניעות מכח תורת השליחות הנחזית. עוד נטען, כי עו"ד שפטניצקי, שלוחו של קורין, לא רשם בעצמו את הערת האזהרה, אלא רק איפשר את רישומה, וכי גם מטעם זה אין לעשות שימוש ברעיון השליחות הנחזית לעניין תוצאת הרישום. נאמר, כי בין בן הראש לקבלן היתה היכרות אישית רבת שנים, ולאחר שהסתבך הקבלן בחובות, עשו יד אחת כדי להעניק לבן הראש יתרונות לא הוגנים בפרויקט ולרשום הערה לטובתם, באופן העולה כדי חוסר תום לב מצדם.

שנית, נטען כי למצער יש לאפשר לקורין לפדות את הערת האזהרה בתשלום שוויה, אף בלא הסכמת בן הראש. לעניין עצם האפשרות לכפיית פדיון נטען, כי ניתן לראות בהערה מעין משכון, שאפשר לפדותו; כי אילו ניתנה לרוכשים בעלות של ממש יכול היה הבעלים לדרוש פירוק שיתוף ולשלם את השווי היחסי בקרקע, וכי מקל וחומר יש לאפשר זאת בהינתן הערת אזהרה גרידא; כי הרוכשים מתעשרים שלא כדין על חשבון קורין; כי בסרבם לפדיון בהתאם לשווי שטוען לו קורין, עושים הרוכשים שימוש לרעה בזכות במקרקעין, בניגוד לסעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969; כי הצדדים חתמו על מסמכים הפוטרים את קורין מאחריות כלפי הרוכשים, וכי בעמדם על קיום הערת האזהרה ללא אפשרות פדיון, הם מפרים התחייבות זאת. לעניין שווי הערת האזהרה, נטען כי יש לחשבו בהתאם לחלק היחסי של הדירה שנרכשה מתוך שווי הקרקע כולה, במצבה ערב הגשת התביעה, בניכוי מס רכוש וביטוח שהיה על הקונים לשלם, ושולמו על ידי קורין, ובהתאם לשמאות שבוצעה מטעמו של קורין; קרי, חישוב שווי ההערה צריך להיעשות כך: ראשית, יש לבחון איזה חלק מתוך סך הבניין המתוכנן רכשו בן הראש – נאמר, 10%; שנית, יש לבחון את שווי הקרקע ערב הגשת התביעה (בשמאות); לבסוף, שווי ההערה הוא 10% (לשם הדוגמה בלבד) מתוך שווי הקרקע ערב הגשת התביעה, בניכוי מסים. לחלופין, שווי הקרקע יהא כסכומים ששולמו על ידי הרוכשים לקבלן, לפי הנמוך. באופן קונקרטי, נטען כי השמאות שהוזמנה על ידי קורין קבעה ששלד הבניין העומד על הקרקע הוא בעל ערך שלילי, ועל כן הסכום שהציע לשלם חושב בניכוי חלקו היחסי של ערך השלד. נטען עוד, כי על פי דין יש לגבות מרוכש דירה סכומים בהתאם להתקדמות הבניה, ותשלום העולה על שיעור זה עולה כדי הסתכנות מרצון של הרוכש – וכי מכך יש להסיק כי ערך הערת האזהרה כפוף לשלב הבניה. קורין אף עירער על האמירות בפסק הדין הנוגעות לעו"ד שפטניצקי, והלה עירער בערעור שכנגד, אך נושא זה אינו עוד מענייננו, כפי שיפורט מייד (פסקה ט').

בתגובת בן הראש נאמר, כי הם מצטרפים לטענות ברקוביץ' בערעור הראשון. לגבי טענות קורין בערעור השני נטען, כי מכתבי ההרשאה של קורין לרישום הערות אזהרה לא כללו תנאים מוקדמים לרישום ההערה, ולא נאמר בהם כי רישומה כפוף לאמור בהסכם הקומבינציה. נטען, כי מכתבי ההרשאה, המאוחרים להסכם הקומבינציה, מהוים התחייבות בכתב המשנה את תנאי הסכם הקומבינציה, ומעידה על כך שהתנאים המוקדמים התמלאו לשביעות רצונו של קורין, או לחלופין כי הוא ויתר על קיומם. נוכח המצג שיצר קורין, אשר הסמיך את עו"ד שפטניצקי והציגו כבא כוחו, נטען כי לא היתה לרוכשים סיבה לחשוד שעו"ד שפטניצקי פועל בחוסר סמכות. כן נטען, כי בן הראש הסתמכו על הערת האזהרה, בניגוד לטענת קורין. נטען נגד תום לבו של קורין, בכל הנוגע לסכומים שכבר קיבל מהקבלן ולמצבו הטוב ביחס לזה של הרוכשים, והוטעם כי בן הראש מוכנים להשלים את יתרת התמורה שהתחייבו לה בתמורה לדירה בפרויקט שייבנה במקום. עוד נאמר, כי טענות קורין בדבר רמאויות ומסמכים פיקטיביים מצדם של בן הראש מהוות הרחבת חזית אסורה, ואף אינן נכונות לגופן. נטען, כי תניה בדבר האפשרות למחיקות או פדיון הערות האזהרה לא הופיעה אף במסמך אחד ממסמכי העסקה, כי האפשרות לכפיית פדיון טרם הוכרה בפסיקה, וכי לקורין אין זכות לפדות את הערת האזהרה על דעתו. ולבסוף, ככל שתתקבל טענת קורין בדבר האפשרות לפדות את הערת האזהרה, נטען כלפי אופן חישוב שוויין, וכלפי השווי המוצע על ידי קורין.

בדיון בפנינו הודיעו קורין ועו"ד שפטניצקי כי הם מוחקים את הערעורים ההדדיים ביניהם, וכך אף נקבע בהחלטתנו מיום 23.12.09; משכך, לא נדון בטענות המועלות בערעורים אלה. בא כוחו של קורין טען, כי הרחבת החזית לעניין ברקוביץ' נעשתה במפורש וללא התנגדות, וכי אין חולק שפסק הדין החלקי בת"א 623/02 משמעו ביטול הסכם הרכישה של ברקוביץ'. בנוסף, הפנה לתיק א' (חיפה) 690/04 נגלר נ' י.ר. טסלר יזום תכנון ובניה בע"מ (לא פורסם) (להלן פרשת נגלר) לעניין פדיון הערות אזהרה. כן חזרו הצדדים על יתר טענותיהם.

דיון והכרעה

אומר כבר עתה, כי מסקנתי היא שדין הערעור הראשון להתקבל, אך אין להיעתר לערעור השני. אפרט את מסקנותיי בסמוך.

תוקף הערת האזהרה לטובת ברקוביץ'

לאחר העיון, סבורני כי אין לטענתם של ברקוביץ' בדבר הרחבת חזית על מה שתסמוך. אמנם, הטענה בדבר ביטול הסכם הרכישה לא הועלתה בכתב התביעה של קורין. אולם, מעיון בפרוטוקול הדיונים עולה כי ברקוביץ' לא התנגדו מפורשות לחקירה על עניין זה דווקא. לא זו אף זו, הטענה פורטה בסיכומי קורין, וברקוביץ' בסיכומיהם התייחסו אליה לגופה, מבלי שהעלו טענה בדבר הרחבת חזית. נוכח האמור, דומה, כי אין פגם בהחלטת בית המשפט קמא להסתמך על הטענה, שעל הרלבנטיות המהותית שלה לא יתכן חולק.

לגופו של ענין, דומני כי צדק בית המשפט בקבעו כי הסכם הרכישה בין ברקוביץ' לקבלן בוטל. מעיון בכתב התביעה בת"א 623/02 עולה, כי ברקוביץ' עתרו לפיצויים ולהשבה מלאה. סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, מורה כי: "ביטול החוזה יהיה בהודעת הנפגע למפר...". ה"הודעה" פורשה בפסיקה באופן מרחיב, ונקבע, כי הגשת תביעה לפיצויים והשבה עשויה להיחשב כהודעת ביטול מספקת, במיוחד כשברור שהנפגע ויתר על תרופת האכיפה (סעיף 21 לחוק החוזים (תרופות); ג' שלו וי' אדר, דיני חוזים – התרופות (תשס"ט), 640; ע"א 6018/03 אוליאר נ' מסא א.א. ייזום וניהול נכסים בע"מ (לא פורסם) פסקה 18 וההפניות דשם; ע"א 186/77 סוכנויות (השכרת רכב) בע"מ נ' טרבלוס, פ"ד לג(1) 197, 203). כאשר תבעו ברקוביץ' השבה מלאה וכן פיצויים, דומה - בנסיבות - שויתרו על תרופת האכיפה, וניתן לראות בתביעתם הודעה על ביטול הסכם הרכישה; לא כל שכן, שעה שהתקבלה תביעתם, ונפסקו להם השבה ופיצויים. בהתאם לסעיף 9 לחוק החוזים (תרופות), השבה תינתן "משבוטל החוזה". על כן, משהתקבלה תביעת ברקוביץ' בת"א 623/02, לא ניתן להמשיך ולטעון, גם לא כלפי צדדים שלישיים ובהם קורין, כי הסכם הרכישה כשלעצמו עודנו שריר וקיים, שהרי עצם קבלת התביעה כמוה כקביעה כי בוטל הסכם הרכישה.

אולם, ביטול הסכם הרכישה בין ברקוביץ' לקבלן אינו מחייב מיניה וביה מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובתם. הסיבה לכך נעוצה במבנה המורכב המאפיין עסקאות קומבינציה. בהסכם פשוט, דו-צדדי, אין חולק כי ביטול ההסכם גורר חובת השבה הדדית, אשר כוללת מחיקת הערת אזהרה שרשם צד אחד להסכם לטובת הצד שכנגד (מ' דויטש, קניין (כרך רביעי, 2007), 95, 184). ברם, עסקת קומבינציה מולידה מספר מערכות יחסים מקבילות: בעלים-קבלן, קבלן-רוכש, רוכש-בעלים (ולעתים נרקמים יחסים גם בין הבעלים לבנק המממן את הרכישה בעבור הרוכש תמורת משכנתא; ע"א 3380/92 פרג' נ' דוד, פ"ד מט(2) 61, 74). עסקה מעין זו כפופה לשלל ההלכות שהתפתחו בעניינה, אשר מגמתן העיקרית – וכך יפה – הגנה על הרוכש, המצוי בעמדת נחיתות מול הקבלן ומול הבעלים (דויטש, 144). לא זה היה המצב המשפטי מתחילה (ראו סקירה אצל דויטש 135; וכן פסק דינו של השופט טל בע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי, פ"ד מח(2) 531, 526). בהתאם, ההלכה היא כי ביטול הסכם הקומבינציה בין הבעלים לקבלן אינו גורר מחיקת הערות אזהרה שנרשמו בינתיים כדין לזכות רוכש במסגרת העסקה, שכן הערות אלה יצרו "התחייבות אישית ישירה ואוטונומית" בין הבעלים לרוכש (דויטש, 135, 140; ע"א 205/83 חובני נ' דיקלה חברה לבנין והשקעות בע"מ, פ"ד מא(3) 96, 108-107; ע"א 813/85 נחשון נ' שי, פ"ד מב(1) 340, 349, 352; א' רייכמן, "הערת אזהרה – מהות, יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י(2) (1984) 297, 352-351; י' ויסמן, "'זכות קניין' בפסיקה: התיאוריה בשירות הפרקטיקה", עיוני משפט טו(1) 53, 62-58); קרי, מערכת היחסים בין הבעלים לרוכש אינה תלויה במלואה ביחסי בעלים-קבלן. ודוק, כאשר מבוטלת מערכת היחסים שבין הבעלים לקבלן, הופך הסכם הרכישה בין הרוכש לקבלן בלתי אכיף (ומשכך אף ניתן לביטול), שכן כעת אין הקבלן יכול לממש את התחייבותו לרוכש להשלים את הבניה ולהעביר בעלות. למרות אי-אכיפות מובנית זו, ההלכה היא, כאמור, כי הערת האזהרה, שיצרה יחסים משפטיים בין הבעלים לרוכש, תישאר על כנה (דויטש, 185-183; לעמדה ששררה בעבר ראו י' עמית, "עסקת קומבינציה – מבט על זכותו של רוכש דירה", הפרקליט ל"א (תשמ"ט)598, 612; ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 461-460, אך שם הקבלן היה בר-פרעון). אשר על כן, כשם שביטול יחסי בעלים-קבלן אינו מבטל את מערכת היחסים המקבילה בעלים-רוכש, כך ביטול יחסי קבלן-רוכש (אף במפורש) אינו מבטל אוטומטית את מערכת היחסים בעלים-רוכש, ולכן אינו גורר בהכרח מחיקת הערת אזהרה שנרשמה על הבעלות. סיכומה של נקודה זו – בעסקת קומבינציה שכשלה, בין אם בוטל ההסכם בין הרוכש לקבלן בין אם לאו, ומקום שבוטל הסכם הקומבינציה בין הבעלים לקבלן - אין היחסים המשפטיים בין הבעלים לרוכש בטלים אוטומטית. בהחלט ייתכן, כי ביטול ההסכם בין הרוכש לקבלן, אשר גרר השבה מלאה בפועל, יוביל למחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת הרוכש, אך לא זה המקרה שלפנינו.

נוכח האמור, מצבם של ברקוביץ' ובן הראש זהה, שכן ביטול הסכם הרכישה אינו מביא מיניה וביה לביטול הערת האזהרה. משכך, נפנה לבחינת תוקפה של הערת האזהרה של ברקוביץ' בצוותא חדא עם זו שנרשמה לטובת בן הראש.

תוקף הערות האזהרה

בית המשפט קבע, כי הערת האזהרה לטובת בן הראש (וכאמור, נדון כאן אף בהערה לטובת ברקוביץ', אשר דומה במרבית המובנים לזו של בן הראש) נרשמה למרות שלא נתמלאו התנאים המוקדמים לרישומה במלואם, כפי שפורטו בסעיף 11.1 להסכם הקומבינציה; אלה כללו המצאה על-ידי הקבלן של אישורים "בדבר תשלום בפועל של כל המיסים, אגרות וההיטלים שתשלומם מהוה תנאי לקבלת היתר הבניה. פוליסת הביטוח ועותק מהיתר הבניה". עוד נכללו בסעיף 11.6 תנאי בדבר התקדמות הבניה, ובסעיף 11.2 דרישת חתימה על-ידי כל רוכש כלפי קורין, על "אישור" (נספח ח' להסכם):
"א. שאין בינו לבין הבעלים יחסים משפטיים כלשהם ובפרט לא חוזיים.
ב. שאין לבעלים כל אחריות בקשר לדירה שרכש בבנין.
ג. שהוא מתחייב לא לתבוע מהבעלים דבר בקשר עם רכישת הדירה בבנין.
ד. שבמקרה והקבלן מכל סיבה שהיא לא משלים את בניית הבנין, הוא לא יתבע את הבעלים ו/או ימנע מהם בכל צורה שהיא לעשות עסקאות בחלקה.
ה. שהוא לא ידרוש ו/או יתבע מהבעלים את הדירה בבנין שהקבלן מכר לו.
ו. שהוא לא יעקל את זכויותיו של הקבלן בחלקה על פי הערת האזהרה ו/או ינקוט בפעולות משפטיות ו/או אחרות אשר ימנעו מהבעלים לממש את זכויותיהם בחלקה בכל דרך שימצאו לנכון".

 כן נקבע, כי קורין לא הסכים לרישום במצב זה. איני רואה להתערב בממצאים עובדתיים אלה. השאלה העומדת לדיון אפוא היא, מה נפקותו של רישום במצב דברים זה לעניין תוקף הערות האזהרה.

בית המשפט קמא לא קבע ממצא עובדתי חד-משמעי בשאלת ידיעתם של בן הראש בדבר התנאים המוקדמים לרישום ההערה, אך הניח שידעו עליהם, מתוך כך שבהסכם הרכישה נאמר כי הרוכשים עיינו גם בהסכם הקומבינציה. כאמור, בית המשפט קבע כי למרות אי התמלאותם של התנאים המוקדמים, יש להותיר את הערת האזהרה על כנה, שכן התקיים מצב של שליחות נחזית, בו יכלו הרוכשים להניח כי קורין ויתר על קיום התנאים, או לחלופין שהללו התקיימו. כפי שאסביר להלן, איני רואה להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי כי דין ההערה להישאר על כנה, למרות אי התקיימות התנאים המוקדמים, אך אבקש להוסיף דבר לעניין זה.

בהתאם להלכה הפסוקה, מאז נחקק חוק השליחות, תשכ"ה-1965, הוחלפה על דרך הכלל הלכת "השליחות הנחזית" – המקימה מניעות כלפי הטענה כי השלוח פעל בחוסר הרשאה – בקיום שליחות של ממש, על אף חוסר ההרשאה. כלומר, כל זמן שנהג השולח כלפי צד שלישי כאילו לשלוחו הרשאה – התקיימה שליחות, ופעולות השלוח יחייבו ויזכו את השולח (סעיף 3(א) לחוק השליחות; א' ברק, חוק השליחות - כרך א (1996), עמ' 620 ואילך; ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה, פ"ד מח(5) 799, 813). במצב דברים זה, סבורני שהתנהגות קורין (השולח) כלפי הרוכשים, והמסמכים עליהם חתם (מכתבי ההרשאה וייפוי הכוח), אכן יצרו מצג כי עו"ד שפטניצקי הוא שלוחו של קורין הפועל בהרשאה, מבלי שניתנה אינדיקציה לכך שהוא חורג מהרשאתו. משכך, קמה שליחות מלאה אל מול הרוכשים.

יחד עם זאת סבורני, כי אם אכן ידעו הרוכשים על התנאים המוקדמים, כפי שהניח בית המשפט, יש טעם לפגם בכך שהסתמכו על עצם מכתבי ההרשאה, ייפוי הכוח ונוכחותו של עו"ד שפטניצקי כדי להניח את מילוי התנאים או בטלותם, מבלי להוסיף ולחקור בדבר. איני נוטע מסמרות בעניין, שכן יש לבחון כל מקרה לגופו, אך ייתכנו מצבים בהם הסתמכות מעין זו עלולה לעלות כדי חוסר תום לב, שעה שכל שנדרש מהרוכשים היה לברר עם עורך הדין בדבר התמלאות התנאים.

מכל מקום, בענייננו אין השאלה מתעוררת ממש, שכן סבורני, בכל הכבוד, כי הנחת בית המשפט קמא שאזכור הסכם הקומבינציה בהסכם הרכישה מעיד על ידיעה, איננה מחויבת בנסיבות. כאמור, בית המשפט לא קבע ממצא עובדתי בשאלת ידיעתו של בן הראש, אלא הניח את קיומה; זאת, חרף האמור בתצהירם (סעיפים 23-21) ובעדותם (עמוד 90 לפרוטוקול) כי לא ידעו על קיומם של תנאים כלשהם, ולמצער לא זכרו זאת. בעניין ברקוביץ' לא התייחס בית המשפט לשאלת ידיעתם על התנאים המוקדמים, וזאת כיון שעניינם נדון בפסק הדין רק בהקשר של ביטול הסכם הרכישה, כמוסבר. בעדותה העידה לוסי ברקוביץ', כי לא ראתה את הסכם הקומבינציה ולא נאמר לה דבר על אודות תנאים מוקדמים לרישום הערה (עמודים 73-72 לפרוטוקול).

לא זו אף זו, התנאים המוקדמים הופיעו אך ורק בהסכם הקומבינציה בין הבעלים לקבלן, אשר הרוכשים לא היו צד לו, ושאף לא צורף כנספח להסכם הרכישה בין הקבלן לרוכשים, אלא רק הוצג להם עובר לחתימה. בהסכם הקומבינציה לא נרשם, כי על הקבלן להביא את התנאים המוקדמים לידיעת הרוכשים. התנאים המוקדמים גם לא הופיעו באף לא מסמך אחד אחר: לא בהסכם הרכישה בין הרוכשים לבין הקבלן, לא בייפוי הכוח הבלתי חוזר שניתן לעו"ד שפטניצקי, לא במכתבי ההרשאה מטעם קורין לרישום ההערות, ולא במסמך שחרור מאחריות משפטית עליו חתמו הרוכשים. בכל המסמכים הללו אף לא היתה הפניה מפורשת לסעיף 11.1 בהסכם הקומבינציה המפרט את התנאים. משכך, לא ניתן להניח כי הרוכשים ידעו או זכרו את הוראות הסכם הקומבינציה בדבר התנאים המוקדמים, או כי היה עליהם לזכרן. בעבר נפסק בהקשר קרוב, כי תניה המשמרת את זכות הבעלים למחיקת הערת אזהרה צריכה להופיע במפורש הן בהסכם הקומבינציה והן בייפוי הכוח, "על מנת שידיעה על הסייגים תגיע לרוכש הדירה בעת רישום ההערה" (פרשת חובני, 108; כן ראו דויטש, 152; בורשטיין, 799). דברים אלה הם צו ההגינות והשכל הישר. כאמור, במקרה דנן לא הובאו התנאים המוקדמים לידיעת הרוכשים באופן ברור ומפורש.

מצב עניינים זה אינו כדין ואינו ראוי, לטעמי. אין חולק כי הבעלים רשאי לסייג את הסכמתו לרישום הערת אזהרה לטובת רוכש ולהתנותה בתנאים (ע"א 617/88 אחים כדורי חברה קבלנית נ' ולנסי, פ"ד מה(1) 225, 232; פרשת נחשון, 349; ע"א 570/87 בורשטיין נ' לב הר חברה לבניין, פ"ד מד(2) 793, 799). אך סבורני כי על הבעלים  הקובע תנאים מוקדמים לרישום הערה, לדאוג לכך שאלה יובאו לידיעתו של הרוכש באופן סביר ומתקבל על הדעת. כאמור, מכלול "הלכות הקומבינציה" נועד להגן, בגדרי הסביר, על הרוכש, בהיותו החוליה החלשה ביחסי הקומבינציה (דויטש, 144). הטלת חובה על רוכשים לבירור קיומם של תנאים לרישום הערת האזהרה, כאשר אין בידם אינדיקציה טובה לכך, היא צעד מרחיק לכת. הרוכש מחזיק בידו מגוון מסמכים; אם בכל מכלול המסמכים מופיעים התנאים במקום אחד בלבד – בהסכם הקומבינציה שבין הבעלים לקבלן, שהרוכש אינו צד לו – וזאת ללא הפניה מפורשת אליו במקומות נוספים, קשה לצפות הימנו שיעלה על דעתו את אפשרות קיומם של תנאים ויחפשם כמחט בערימת שחת (השוו פרשת חובני, 108; פרשת בורשטיין). על הבעלים לנהוג בתום לב (בהתאם לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, וראו עוד על חובת תום הלב בהמשך, פסקה כ"ה), ולדאוג באופן סביר להבאת התניות לידיעת הרוכשים. מסקנתי זו אמנם נראית על פניה כשונה במעט מן האמור בפרשת ג'י. אי. ג'י. (ע"א 540/88 ג'י. אי. ג'י. השקעות נ' רשם המקרקעין, פ"ד מט(2) 735, 747; והדיון הנוסף בדנ"א 7957/95 כהן נ' בורוכוב (לא פורסם)), שם נאמר כי על הרוכשים "הנטל לוודא אם לפי תנאי ההסכם המפורשים שבין הבעלים לבין הקבלן זכאים הקונים... לרשום לזכותם הערת אזהרה ללא תנאי"; אך יש להבחין הלכה זו מענייננו בשניים: שם, בניגוד למקרה דנא, הופיע התנאי גם בייפוי הכוח (דבר העשוי להספיק כדי למלא את חובת תום הלב המוטלת על הבעלים), ולא נוצר מצב של שליחות כאמור לעיל. אבהיר: אכן, בעת הנישואין ככלל אין הדעת נתונה לאפשרות של גירושין (בכפוף להסכם ממון הנעשה לעיתים). גם במקרה דנא הדעת נותנת כי לכתחילה היו קורין והרוכשים תמי לב, וציפו בשמחה לבניין שיעמוד על תילו, מה שלא אירע. אך עדיין הערת אזהרה היא אחד הכלים המרכזיים להבטיח האינטרס של רוכש נכס מקרקעין (וראו גם חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974), ובתור שכזאת, התנאים הכרוכים בה צריכים להיאמר ברחל ביתך הקטנה.

בנסיבות ענייננו, אם לא היו הרוכשים מודעים כדבעי לקיום התנאים המוקדמים, לא היתה להם סיבה לחשוד כי פעולתו של עו"ד שפטניצקי לרישום הערות אזהרה נעשתה בחריגה מהרשאה, זאת - במיוחד נוכח ייפוי הכוח ומכתבי ההרשאה. מצאנו, כי אין לקורין זכות לביטול הערות האזהרה עקב אי קיומם של התנאים המוקדמים, שכן קמו יחסי שליחות במשולש קורין-עו"ד שפטניצקי-הרוכשים, ופעולת עו"ד שפטניצקי מחייבת את קורין; במצב זה, אי קיום התנאים המוקדמים אינו פוגם בתוקפן של הערות האזהרה, כמסקנת בית המשפט קמא (השוו דויטש, 158-157, 166-165). יצוין, כי בניגוד לטענת קורין, ביחסי שליחות הנרקמים מכח התנהגות השולח כלפי צד שלישי (סעיף 3(א) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965) אין צורך להראות שינוי מצב לרעה של הצד השלישי כדי לגבש את חיוב השולח (ברק, 623). נוכח האמור, מסקנתי היא כי למרות שלא התקיימו התנאים המוקדמים לרישום הערות האזהרה,  הערות אלה תקפות, בכפוף לאמור להלן. סיכומו של דבר, ברקוביץ' זכאים לכך שתושב על כנה הערת האזהרה אשר נרשמה לטובתם; בן הראש זכאים כי לא תימחק הערת האזהרה לטובתם.

בעניין הבנק, משלא הוגש ערעור או ערעור שכנגד על ידיו, אין מקום להענקת סעד, אם כי מסכים אני עם בית המשפט קמא כי במהות דין הערת האזהרה לטובת הבנק כדין ההערה לטובת ברקוביץ', בנסיבות דנא. פתוחה הדרך בפני הבנק לפתוח בהליך מתאים לשם השבת ההערה לטובתו, בהתאם לאמור. 

לעניין מסמך הפטוֹר מאחריות משפטית עליו חתמו הרוכשים לטובת קורין (נספח ח' להסכם הקומבינציה, נספח ה' להסכם הרכישה): שני הצדדים ביקשו להסתמך על מסמך זה לחיזוק טענותיהם – קורין בדבר זכותו לכפיית פדיונן של הערות האזהרה, ובן הראש לומר שהתנאים המוקדמים לא הובאו לידיעתם, ולעניין התחייבות קורין להמשך הבניה גם במקרה שהקבלן יוצא מן התמונה. לא מצאתי כי יש במסמך זה בכדי לשנות ממסקנותיי, מקום שהרישה של המסמך מתעלמת מקיומן של הערות אזהרה, ואילו הסיפא שלו מכירה בהערות ואינה קובעת תניה בדבר מחיקתן.

פדיון הערות האזהרה

לסיום, נפנה לדון באפשרות לכפות על הרוכשים את פדיון הערת האזהרה, ובאיזו תמורה. קיימות דעות לפיהן, בסיטואציה המיוחדת של עסקת קומבינציה שכשלה, ונכשלו אף ניסיונות להשלימה בדרכים אחרות – יוכל הבעלים לפדות הערות אזהרה בכסף גם ללא הסכמת הרוכשים (רייכמן, 350-349; דויטש, 186-185; י' עמית "עסקת קומבינציה" שם, 620; בש"א (תל-אביב-יפו) 11430/03 חברת אברהם גינדי נ' ברקאי (לא פורסם), פסקאות 23-21 לחוות דעתה של השופטת – כתארה אז – אלשיך). פרופ' רייכמן מספק את התשתית הרעיונית לגישה זו, בכתבו על עקרון תום הלב:

"ניתן להסביר תוצאה זו באמצעות בחינת המניע של  הקונה ותוצאות היחס המשפטי שבינו לבין בעל המקרקעין. מדוע יסרב קונה לקבל פיצוי בשעה שברור כי התכניות המקוריות לבנייה לא יְיוּשמו? הסיבה לכך תהיה, ברוב המקרים, רצון להפעיל לחץ על בעל המקרקעין כדי לזכות בפיצוי מעבר למגיע לו. לא למטרה זו נועדה הערת האזהרה. בהתנהגות כזו ינצל הקונה לרעה את זכותו ויפר את חובתו לפעול בתום לב בשימוש בזכותו..." (עמ' 350-349).

השופטת אלשיך (אם כי במקרה שאינו עוסק בעסקת קומבינציה) סברה, כי בנסיבות מסוימות יהא זה "יעיל וצודק" לאפשר פדיון ההערה על פני עמידה על קבלת הזכות המובטחת בהערה בעין (פרשת גינדי, פסקה 21).

אפשר שבנסיבות מסוימות יאשר בית המשפט כפיית פדיונה  של הערת האזהרה על הרוכש, בניגוד לרצונו, בפרט כאשר התנהגותו מול הבעלים נגועה בחוסר תום לב, אך דומה שלא זה המקרה שלפנינו, כפי שיוסבר להלן. כנודע, הדין בעניין תום הלב (חובה הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), והמגולם אף בסעיף 14 לחוק המקרקעין, שנחשב כמקרה מיוחד של עקרון תום הלב – רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199, 277-275) רואה בו עקרון על, עיקרון "מלכותי", הפורש עצמו על כל תחומי המשפט; ראו סעיף 61 לחוק החוזים (חלק כללי). הפעלת זכויות – במובנן הרחב – ואף במסגרת יחסים משפטיים שאינם חוזיים, צריכה להיעשות בתום לב (פרשת רוקר, שם; בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(4) 702). כך, עמידה דווקנית על זכות עשויה – בנסיבות מסוימות – לעלות כדי חוסר תום לב (ג' שלו, דיני חוזים – החלק הכללי (2005), 112-108; מ' דויטש, "תום לב בשימוש בזכויות – "קוים אדומים" לתחולת העיקרון?" עיוני משפט יח(1) (תשנ"ד) 261, עמ' 269 ואילך; ע"א 2896/90 טרוצקי נ' דיין, פ"ד מו(5) 454, 458 וההפניות דשם).

בין המקרים העשויים להצדיק כפייה על הרוכש לפדות את הערת האזהרה (וייתכנו נוספים), יתכן מקרה בו מוכח כי הרוכש פעל בחוסר תום לב, בהכשילו הליכי משא ומתן להמשך הבניה באמצעות קבלן חלופי. ודוק, אין פסול בכך שיעשה הרוכש שימוש בהערת האזהרה כאמצעי כנגד הבעלים (בגדרי הסביר כמובן) כך שיגיעו להסכמות בנוגע להמשך הבניה – שהשלמתה תביא למימוש מטרותיה המקוריות של  העסקה, בשינויים המחוייבים. אך אם יכשיל הרוכש את השלמת הפרויקט בזדון, ויסרב לפדיון הערת האזהרה בסכום הולם (ואשאיר לעת הזאת בצריך עיון סכום הולם מהו) –  ייתכן שניתן יהיה לראות בו מי שכל מטרתו להפעיל לחץ פסול על הבעלים לקבלת פיצוי גבוה ככל האפשר, והתנהגות זו עשויה להיחשב עמידה דווקנית על זכות הנגועה בחוסר תום לב, כדברי רייכמן שצוטטו מעלה. גם עמידה דווקנית של רוכשים על הערת האזהרה, המוּנעת על ידי אינטרסים החיצוניים לעסקת הקומבינציה, עלולה להיחשב עמידה על זכות בחוסר תום לב. ועוד, סירוב הרוכשים לפדיון ההערה בגובה סכומים ההשבה (ששילמו הרוכשים לקבלן), מקום בו נכשלו מגעים להשלמת הבניה, עלול אף הוא להיחשב עמידה על זכות בחוסר תום לב.

תוצאתה של עמידה דווקנית שכזו על הערת האזהרה, בחוסר תום לב, יכולה שתהא – שוב, מבלי לטעת מסמרות – הוראה שיפוטית למחיקת הערת האזהרה בכפוף לתשלום "פדיון" על ידי הבעלים לרוכש (לעניין תוצאות הפרת חובת תום הלב ראו ע"א 380/77 שלמה נ' יעקוב, פ"ד לג(2) 103; בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 838; שלו, החלק הכללי, 126).

יחד עם זאת, בכל מקרה ובודאי לא בקלות יכפה בית המשפט על הרוכשים את פדיון הערת האזהרה בניגוד לרצונם. מדובר בסוגיה מורכבת וסבוכה, ובמקרה דנא טרם הבשילו התנאים להכריע בה סופית. באופן כללי, הדעות חלוקות באשר לשאלה אם הערת אזהרה מהוה זכות קניינית, ולוא גם טפלה, ודומה כי יש להערת האזהרה מאפיינים קנייניים ומאפיינים אחרים ויש המסווגים אותה כזכות מעין-קניינית (דויטש, 99, 106 וההפניות דשם). דומני כי זהו גם צו השכל הישר. מכל מקום, בסיטואציה של עסקת קומבינציה, גוברים מאפייניה של הערת האזהרה כבטוחה (דויטש, 185). כנודע, "...פסיקת בתי המשפט הכירה במעמדן המיוחד של זכויות הקניין תוך הדגשת החשיבות המיוחדת של ההגנה עליהן. הכרה זאת קיבלה חיזוק בחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו, אשר קבע בסעיף 3 כי 'אין פוגעים בקניינו של אדם', ובפסיקה שבאה בעקבותיו" (פרשת רוקר, 240). נוכח האמור, כפיית פדיון ההערה עלולה להוות פגיעה בזכות המגולמת בהערה. בהיקש לדיני המשכונות, ניתן להשוות את כפיית פדיון ההערה לכפיית המחזיק במשכון לקבל תחתיו משכון חלופי; לענין זה יצוין, כי טרם הוכרעה בפסיקה "הסוגיה בדבר זכותו הנטענת של לווה או ממשכן להמרת משכנתא, או בטוחות אחרות, בהתבסס על דוקטרינת תום הלב" (ע"א 718/07 הרב ביטון נ' חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ (לא פורסם), פסקה 13 לחוות דעתו של השופט י' אלון). אשר על כן, יש להידרש לשאלת האפשרות לכפות את פדיונה של הערת האזהרה בכובד ראש ובזהירות הראויה. אציין כאן, כי כשלעצמי סבורני, שסיטואציה כגון זו שנוצרה כאן מצריכה פתרון מורכב; הערת האזהרה משמשת לא לאכיפת מימושו של החוזה עם הקבלן, אשר בוטל, אלא למטרה מצומצמת יותר, אם גם חשובה - הבטחתה, ככל הניתן, של השקעתם של הרוכשים בערכה כיום. כדברי השופט בייסקי בפרשת חובני (עמ' 108), הריהי מצטמצמת "להבטחת הצד השלישי שהוא ביסודה הערת האזהרה, דהיינו – כי לא תירשם עסקה הסותרת אותה". זאת, כדי להוות מנוף להחזר ריאלי של השקעתם של הרוכשים ביום שידובר נכבדות בהשלמת הדירה ומכירתה.

במקרה דנא סבורני; כי טרם הגיעו הצדדים לשלב המתאים לדיון באפשרות כפיית הפדיון באופן קונקרטי. בן הראש סירבו אמנם לפדיון ההערה בתנאים שהציע קורין, אך ציינו כי הם מעדיפים את השלמת הפרויקט; ברקוביץ' לא התייחסו לשאלת הפדיון לגופה. לא הוכח - ואף לא נטען - כי בן הראש או ברקוביץ' הכשילו את המשא ומתן למציאת פתרון להמשך הבניה. אף לא נקבעו ממצאים אחרים שיש בהם כדי להצביע על חוסר תום לב מצד הרוכשים, דבר שהיה - אולי - עשוי להוות עילה לכפיית הפדיון כאמור, צעד מרחיק לכת כשלעצמו. אשר על כן, דומה שמוקדם לדון בכפיית פדיונן של הערות האזהרה בנסיבות דנא; על הצדדים למצות הליכי משא ומתן ביניהם. אכן, היעד העיקרי מבחינת קורין הוא השלמת הבניה. עדיף להגיע לפדיון ההערות בהסכמה; אם ימוצה המשא ומתן, והרוכשים יעמדו בחוסר תום לב על קיום ההערה, יהיה מקום לבחון כפיית הפדיון בעניינם.

כיון שכאמור, איני סבור שהמקרה שלפניו מצדיק כפיית פדיון על הרוכשים, איני רואה להידרש כאן לגובה סכום הפדיון שישולם במקום בו יכפה זאת בית המשפט על הרוכשים בניגוד לרצונם, ואשאיר זאת לעת הזאת בצריך עיון; זאת - אף כי הכיוון לטעמי הוא הבטחה ריאלית סבירה אם של ערך ההשקעה, ואם של נתח גדול דיו הימנה שמובא לגביו בחשבון מכלול הנסיבות (לדעות שונות בדבר דרך חישוב הפדיון, ראו פרשת נגלר, פסקה 23 לדברי השופט עמית; רייכמן, 349-348; דויטש, 185 - 186; כן ראו אוריאל פרוקצ'יה "לשאלת תוקפה הקנייני של הערת אזהרה" עיוני משפט ז' (תש"מ) 446; פרשת גינדי, פסקה 24 ואילך; ע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2) 102, 123). סבורני, כי באופן כללי לא ניתן להסיק על קיום תניה מכללא ביחסי הבעלים-רוכש, שתאפשר כפיית פדיון הערת האזהרה בהתאם לנוסחה שמציע קורין, הדומה לנוסחה המוצעת על ידי פרופ' רייכמן: אם נוסחה זו יכולה לשמש במקרים מסוימים, בנסיבות התיק דנא ובשלב בו אנו מצויים, אין הצדקה לכפות פדיון לפיה – הדבר נראה נמוך מדי. ודוק, הערת האזהרה בסיטואציה של עסקת קומבינציה משמשת בטוחה להבטחת חיובי הקבלן לרוכש על ידי הבעלים; אולם, כל פעלה של ההערה – כאמור – בכך שהיא מונעת עשייתן של עסקאות נוגדות בנכס (זכות נגטיבית), ושוויה יהא מושפע, מטבע הדברים, מעוצמה מוגבלת זו. הערת האזהרה משמשת להבטחה מירבית של זכויות הרוכשים שאיתרע מזלם, וזה פעלה; גובהה ייקבע בהמשך לפי הנסיבות.

נוכח האמור, תיוותר בצריך עיון גם שאלת היחס שבין כפיית פדיונה של הערת האזהרה לבין השבת הסכומים מן הקבלן ביום מן הימים; מבלי לטעת מסמרות, דומה כי השבה מלאה – בפועל – מצד הקבלן אמורה להוביל למחיקת הערת האזהרה ללא חיוב נוסף של הבעלים; על כן, במקרה בו קבלן לא השיב את הטעון השבה, יהא על בית המשפט, לקבוע הסדר מתאים לעניין חיובי הקבלן לרוכשים, כגון המחאתם אל הבעלים, כדי למנוע עשיית עושר ולא במשפט על ידי הרוכשים, קרי, שלא יקבלו הן פדיון מצד הבעלים והן השבה מלאה מצד הקבלן. אך כאמור – לא זה המקרה שלפנינו.

סוף דבר

אשר על כן, פסק דינו של בית המשפט המחוזי יעמוד על כנו, מלבד הקביעות ביחס להערת האזהרה לטובת ברקוביץ'. הערת האזהרה לטובת ברקוביץ' תושב על כנה, וההערה לטובת בן הראש תישאר בתוקפה. טוב יעשו הצדדים אם ינסו להגיע להסכמות שיאפשרו את המשך פרויקט הבניה, או לחלופין את מחיקת הערות האזהרה תמורת פיצוי מטעם קורין. בפרשת חובני (עמ' 99) ציין השופט בייסקי בפתח פסק הדין "ספק אם ההתדיינות הנוכחית מסיימת סופית את הסבך, ויש להצטער כי הניסיונות לפשרה, אשר נעשו בעזרת בית המשפט, לא הבשילו הסדר, אף שעל הכול מקובל, כי רק בדרך זו ניתן להגיע לפתרון יעיל למען כל הצדדים של סכסוך הנמשך כמעט עשור שנים". כך אף בענייננו, אלא שהסכסוך מתקרב ל"גיל מצוות".

ע"א 7654/07 מתקבל איפוא לפי האמור, וקורין ישלם לברקוביץ הוצאותיהם וכן שכר טרחת עורך דינם בסך 10,000 ש"ח. איננו נעתרים לע"א 8853/07, וקורין ישלם לבן הראש שכר טרחת עורך דינם בסך 10,000 ש"ח.

ש ו פ ט

השופט ח' מלצר:

           אני מצרף הסכמתי לחוות דעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין, בכפוף לשתי הסתייגויות:

(א)      לגבי דידי אין לראות בפסק דין זה סטייה מההלכה שנקבעה ב-ע"א 540/88 ג'י.אי.ג'י השקעות בפירוק נ' רשם המקרקעין, פ"ד מט(2) 735, 747 (1995) (להלן: עניין ג'י.אי.ג'י) ביחס לחובותיהם של הרוכשים בעת רישום הערת אזהרה לזכותם (עיינו גם: דנ"א 7957/95 כהן נ' בורוכוב (לא פורסם, 28.4.1996), שבגדרו נדחתה עתירה לדיון נוסף על ההלכה הנ"ל). הנני מוכן לקבל איפוא את התוצאה המוצעת כאן רק בבחינת חריג לכלל שנקבע ב-עניין ג'י.אי.ג'י, זאת בהתחשב בשני האבחונים אותם פירט השופט א' רובינשטיין (בפיסקה כ"א לחוות דעתו) ובנסיבות המיוחדות של המכלול.

(ב)      לו היו כל הנתונים הרלבנטיים בפנינו הייתי נוטה לדעה שיש מקום להכריע בענייננו בסוגיה בדבר האפשרות לכפות על פדיונן של הערות האזהרה ובאשר לגובה סכום הפדיון הנדרש. הסכמתי להשארת הנושא בכללותו בצריך עיון נובעת במקרה זה מהפערים במידע, שהרי הדין הולך תמיד אחרי העובדות.

                                                                                                ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

           אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט א' רובינשטיין ומצטרף להערתו של חברי השופט ח' מלצר.

                                                                                      המשנה לנשיאה

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

           ניתן היום, ‏א' באלול תש"ע (11.8.10).