נועם קוריס משרד עורכי דין - בנק בקשות ופסקי דין

הערעור מופנה הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין.

על פי המתואר בכתב האישום, המתלוננת, א', ילידת 1983, התגוררה באופן זמני, בתקופה הרלבנטית לכתב האישום (כחודש וחצי) בשכנות למערער, יליד 1966. בתאריך 24.7.2005, בשעות הערב, בעת ששבה המתלוננת לדירתה, הציע המערער למתלוננת לעשן עימו סם מסוג מריחואנה (להלן גם: הסם), שהיה מונח על השולחן בדירתו ואמר לה כי יקרא לה כשיסיים את עיסוקיו. לאחר זמן מה, בעוד המתלוננת מתכוננת לקראת שינה, הגיע המערער לדירתה והציע לה להצטרף אליו לדירתו. המתלוננת התלוותה למערער, והשניים עישנו יחד את הסם מתוך כלי עישון המכונה "באנג", שהיה בדירת המערער. בהמשך, חשה המתלוננת עייפות רבה וחולשה, ולא היתה מסוגלת להגיב ולנוע. המתלוננת אמרה למערער, שהיא חייבת לחזור לדירתה, ובתגובה ענה לה המערער שתלך לישון על הספה שבדירתו. המתלוננת נשכבה על הספה בדירת המערער, כשהיא שרויה במצב חולשה ואינה מסוגלת לזוז. המערער ליטף את פניה וראשה, התיישב בסמוך לרגליה, ועיסה את כפות רגליה של המתלוננת. המערער שאל את המתלוננת אם היא רוצה לשתות, וכשלא הגיבה, הסיט את שערה מעל פניה, ואמר: "היא גמורה", או משהו בדומה לכך. המערער הציע למתלוננת לעבור מיטה, ולאחר מספר ניסיונות, שכשלו, הצליח להרים את המתלוננת ולהניח אותה על גבה על המיטה. אז המערער הפך את המתלוננת על בטנה, ואמר לה שיעסה את גופה. בתגובה הזהירה המתלוננת את המערער, שלא ייגע, במהלך העיסוי, בקעקוע החדש שעל גבה. המערער עיסה את גבה של המתלוננת באמצעות שמן, ליטף אותה, ובתוך כך הפשיל את מכנסיה עד לכפות רגליה. לאחר מכן, המערער הפשיל את מכנסיו הוא, נשכב על גבה של המתלוננת וחיכך עצמו בה. המערער הפריד בין רגליה של המתלוננת, הרטיב את איבר מינה באמצעות השמן שהיה ברשותו, כשהמתלוננת שכובה על בטנה והוא מעליה ואז הרים את ירכיה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה של המתלוננת – מספר פעמים. כל זאת עשה המערער, כאשר המתלוננת שוכבת, נטולת יכולת תגובה. לאחר שסיים, קם המערער מהמיטה, זרק על המתלוננת מגבת, ופנה לבצע שיחת טלפון. בסיום השיחה, המערער חזר אל המערערת, שנותרה ללא תזוזה, וחדר אליה שוב. לאחר שלא הצליח להתמיד בחדירה, שפשף המערער את איבר מינו בישבנה של המתלוננת, וביצע בה מעשה סדום. אז התחילו ידיה ורגליה של המתלוננת, אשר חשה כאב רב, לנוע "מעצמן" בתנועות פירכוס, כאשר המתלוננת מצליחה לבסוף להגיד למערער "לא". מספר שניות לאחר מכן, המערער הפסיק.

המערער הודה בעבירות הסמים שיוחסו לו. לעניין עבירות המין, עיקרי גרסת המערער, אשר שונתה מספר פעמים לאורך הפרשה, היתה כדלקמן: בערב האירוע, נכנסה המתלוננת לדירתו, נתנה לו נשיקה בפה ושאלה לשלומו. לאחר שהבחינה בסם המונח על השולחן בדירתו, היא ביקשה מהמערער לעשן אותו. המערער הסכים, אך אמר שיקרא לה כאשר יסיים את עיסוקיו. לאחר זמן-מה ניגש המערער לדירת המתלוננת ושאל אותה אם היא רוצה להתלוות אליו לדירתו כדי לעשן את הסם. המתלוננת הסכימה, והתלוותה אל המערער לדירתו, כשהיא לבושה מכנס לבן וגופיה (בגדים שונים מאלה שלבשה בתחילת הערב), ללא בגדים תחתונים. כעבור דקות, השניים החלו לעשן את הסם יחדיו, כשהם ישובים על הספה, עד שלפתע הניחה המתלוננת את רגליה על ברכי המערער והוא החל לעסות לה את כפות הרגליים. בשלב זה, לדברי המערער, המתלוננת היתה עייפה ורגועה, אך בשליטה מלאה. לאחר מכן, הציע לה המערער לעבור למיטה והיא הסכימה. המתלוננת הלכה, לדבריו, למיטה בכוחות עצמה ונשכבה על בטנה. המערער נשכב לידה והחל לעסות את גבה, כאשר בשלב זה היא אמרה לו בטון עירני: "תיזהר על הקעקוע". אז המערער הרים למתלוננת את הגופיה והוריד את מכנסייה. לאחר מכן מרח המערער שמן על גבה והחל בעיסוי לאורך גופה. לגרסתו, בשלב הזה פישקה המתלוננת מרצונה את רגליה, הרימה את האגן – בכוחות עצמה – והוא חדר אליה. לדבריו, המתלוננת היתה – "בריחוף הנאתי כזה, לא שמנותק. מנותק, אבל בו זמנית גם פֹה..." (עמ' 177 לפרוטוקול, שורות 3-2). לאחר סיום האקט המיני הראשון, המערער קם ושוחח בטלפון עם חברו, בעוד המתלוננת התיישבה על המיטה. המערער שאל אותה אם הכל בסדר, והיא נענעה בראשה, בצורה שגרמה לו להבין שהיא מבקשת להמשיך. המערער חזר למיטה, התחכך בה בישבנה והחדיר את האגודל שלו לפי הטבעת של המתלוננת. בשלב זה המתלוננת קמה בחופזה מהמיטה וביקשה מהמערער שילך לאמבטיה כדי שתוכל להתלבש. המערער הלך לאמבטיה וכעבור זמן קצר שמע טריקת דלת והבין שהמתלוננת יצאה מהדירה.

בתאריך 7.3.07 הרשיע בית המשפט המחוזי הנכבד (כב' אב"ד: השופט מ' רביד, והשופטים: א' אפעל-גבאי ו-א' פרקש) את המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. בהכרעת דינו המפורטת, התייחס בית המשפט קמא לממצאים השונים שעלו מהפרשה וכן להודעות ולעדות המתלוננת, לעומת זו של המערער. בית המשפט הנכבד קמא קבע כי גירסתה של המתלוננת הינה גירסה מהימנה, כאשר הוא מבסס קביעתו זו על דבריה העקביים והקוהרנטיים של המתלוננת לאורך כל הפרשה, שעמדה בגירסתה גם לאחר חקירה נגדית ממושכת שנערכה לה. בית המשפט הנכבד קמא הוסיף וקבע כי גרסתה של המתלוננת, נתמכת אף בשורה של ראיות חיצוניות, המעבות ומחזקות אותה. בית המשפט התייחס, בין השאר, לעדויותיהם של מספר חברים של המתלוננת, וכן לעדותו של השוטר שערך את דו"ח הפעולה לגבי מצבה הנפשי לאחר האירוע, וקבע כי מדובר בעדויות מהימנות. תמיכה נוספת בגירסתה של המתלוננת, מצא בית המשפט קמא בחוות הדעת שערך המומחה הפתולוגי, פרופ' יהודה היס, בדבר קיומו של פצע קרע שטחי בפי הטבעת של המתלוננת. חוות הדעת קבעה כי מקורו של הפצע – בהחדרת גוף נוקשה לתוך פי הטבעת. לדידו של פרופ' היס, נזק זה, לא היה אמור להיגרם לוּ בוצע האקט בהסכמה.

בית המשפט המחוזי הנכבד לא קיבל, לעומת זאת, את גרסתו של המערער, כפי שהוצגה בעדותו, וקבע כי זו עברה "שינויים ותהפוכות" החל מן החקירה במשטרה ועד למסירת העדות בבית המשפט. עוד צוין בהקשר זה, כי גם גירסתו הסופית של המערער מרובת סתירות, אשר מעידות על ניסיון כושל מצידו לטוות סיפור שיתיישב עם חפותו הנטענת. בית המשפט המחוזי הנכבד אף דחה את חוות הדעת המומחים מטעם ההגנה (ד"ר ורטניק ו-מגר' לוזנסקי), אשר קבעו כי דיווחיה של המתלוננת בדבר השיתוק שתקף אותה בעת האירוע, אינם תואמים את ההשפעות המוכרות של סם המריחואנה שעישנה, כפי שהן מופיעות בספרות. בהקשר זה הודגש כי יש לבחון את כלל נסיבות האירוע אליו נקלעה המתלוננת, מעבר לנתון הכימי של ההשפעות האפשריות של הסם על גוף האדם.

נוכח כל האמור, בית המשפט המחוזי הנכבד פסק, פה אחד ובצורה חד-משמעית, כי יש לבכר את גרסתה של המתלוננת על פני זו של המערער.

בית המשפט הנכבד קמא ניתח תחילה את אחד מן היסודות העובדתיים הנדרשים על-פי סעיף 345(א)(1) לחוק, הוא האלמנט של "שלא בהסכמתה החופשית", וקבע כי על-אף שהמתלוננת לא התנגדה באופן אקטיבי למעשים שעשה בה המערער, הרי שהתנהגותה ביטאה בבירור אי-הסכמה, ולמעשה, כאילו אמרה "לא". בית המשפט קיבל, כאמור, את גרסת המתלוננת וקבע כי המערער ניצל את חוסר האונים שפקד אותה בעקבות הסמים שעישנה. בעניין זה ציין בית המשפט הנכבד קמא כי: "בנסיבות העניין, השיתוק שאחז במתלוננת והפסיביות המוחלטת שלה, כאילו היתה גוף ללא חיים, מהווים ביטוי חיצוני מספק לאי-הסכמתה לקיום יחסי מין עם הנאשם".

בית המשפט הנכבד קמא ניתח גם את היסוד העובדתי בגדרי סעיף 345(א)(4) – "מצב אחר המונע לתת הסכמה", וקבע כי המתלוננת, בעקבות הסמים שעישנה, בצירוף העייפות וההלם שפקדו אותה – נמצאה במצב בו נמנעה ממנה היכולת לבטא את חוסר הסכמתה לקיום יחסי מין עם המערער, ולפיכך פסק כי גם היסוד העובדתי של סעיף 345(א)(4) התקיים.

אשר ליסוד הנפשי, קבע בית המשפט קמא הנכבד כי המערער היה מודע לאי-ההסכמה של המתלוננת, או לכל הפחות, עצם עיניים לגביה. בית המשפט ביסס את מסקנתו על התנהגותו של המערער ועל דברים שאמר למתלוננת – במהלך האירוע, וכמו-כן על יסוד תוכן הודעה שהשאיר המערער במשיבון של המתלוננת למחרת האירוע – בגדרה התנצל על מעשיו. בית המשפט סיכם נקודה זו, כאשר ציין כי המערער חזר על מעשיו הפליליים מספר פעמים, על אף שנוכח בחוסר שיתוף הפעולה המוחלט של המתלוננת וידע כי זוהי איננה הדרך בה מתקיימים יחסי מין בהסכמה.

בשים לב לקביעותיו הנ"ל הסיק בית המשפט הנכבד קמא כי התקיימו כאן יסודות עבירת האינוס הן לפי סעיף 345(א)(1), הן לפי סעיף 345(א)(4) לחוק, וכמו-כן נעברה עבירת מעשה הסדום, כל זאת מעבר לעבירות הסמים בהן הודה המערער. לפיכך הרשיע בית המשפט את המערער בכל העבירות, אשר יוחסו לו בכתב האישום.

לאחר ששמע את טיעוני הצדדים לעונש ובחן את תסקיר הנפגעת, לצד תסקיר שירות המבחן למבוגרים, השית בית המשפט המחוזי הנכבד על המערער עונש של חמש שנות מאסר בפועל; מאסר על תנאי של שבעה חודשים, והתנאי הוא שהמערער לא יעבור, במשך שלוש שנים מיום שישתחרר, עבירת אלימות מסוג פשע, או עבירה על סימן ה' לפרק י' לחוק, למעט עבירה על סעיפים 344 ו-352 לחוק, ולבסוף, גם פיצוי למתלוננת בסכום של 30,000 ש"ח, אשר ישולם למתלוננת בתוך שישה חודשים. גזר הדין מנה מגוון שיקולים שונים לקולא ולחומרה ביחס למערער. כך, מבחינת השיקולים לקולא, הובאו בחשבון קורות חייו המורכבים של המערער, העובדה שסבל מנטישה של הוריו הביולוגים וכן טענתו באשר למעשי תקיפה מינית שעבר בצעירותו. מאידך, בשיקולים לחומרה, ציין בית המשפט את נסיבותיהם החמורות של המעשים, עברו הפלילי המכביד של המערער, עוצמת הפגיעה במתלוננת ואי-לקיחת אחריות אמיתית מצידו.

בית המשפט המחוזי הנכבד סיכם את גזר דינו בקובעו כי המערער ניצל את מצב ההלם שפקד את המתלוננת, ונהג בה ככלי לסיפוק צרכיו המיניים. בית המשפט ציין כי המערער לא הסתפק רק בבעילתה של המתלוננת, אלא אף ביצע בה מעשה סדום, אשר הסב למתלוננת כאבים עזים והותיר בה טראומה נפשית קשה.

האחת – שאלת העדר ההסכמה מצד המתלוננת לקיום יחסי המין על-פי סעיף 345(א)(1) לחוק, וכן שאלת התקיימותו העובדתית של: "מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית" – על-פי סעיף 345(א)(4) לחוק.

השניה – שאלת מודעותו של המערער ביחס לאי-ההסכמה מצידה של המתלוננת, ולחילופין שאלת מודעותו הכללית לגבי מצבה הגופני.

אשר לשאלת ההסכמה, המערער טוען כי גם אם במקרים מסוימים ניתן ללמוד על אי-הסכמת האישה למגע מיני מעצם התנהגותה הפסיבית, הרי שבמקרה שלפנינו מדובר בנסיבות שונות. לטענתו לא ייתכן כי המתלוננת, לאחר שעישנה, בהסכמה, את הסם יחד עם המערער, ואף הסכימה שהמערער יעסה את כפות רגליה ואת גבה (לאחר שהזהירה אותו לבל יגע בקעקוע הטרי שעל גבה) – נכנסה לפתע, בנקודת הזמן הספציפית הזו, ל"שיתוק זמני". לשיטת המערער, בנסיבות כאלה לא ניתן להסיק כי חוסר האונים שאחז במתלוננת היווה ביטוי חיצוני לאי-הסכמתה למעשים ולכן לא ניתן לומר גם שהמתלוננת שהתה במצב שמנע ממנה לתת הסכמה חופשית. לגישתו, לא ניתן להשוות בין המקרים המוכרים בפסיקה, בהם הקורבן נכנס לשיתוק כתוצאה מהלם שנגזר מהסיטואציה, או בשל פחד מהתוקף, לבין המקרה בענייננו, בו אחז את המתלוננת לדבריה 'שיתוק זמני' – עד כדי חוסר יכולת לדבר ולנוע, וזאת כתוצאה משימוש משותף בסמים – חוויות שלא היו זרות לה מן העבר.

אשר ליסוד הנפשי, בא-כוח המערער טוען כי לאורך כל האירוע, המערער לא הבין כי המתלוננת איננה חפצה בקיום יחסי מין. לגישתו: התנהגותה של המתלוננת, שכללה את הגעתה מרצון לדירתו בשעת לילה בלבוש קל, העישון המשותף של הסמים והסכמתה שיבוצע בה עיסוי באמצעות שמן סיכוך, יצרו ביניהם אווירה בעלת גוון מיני ומנעו מהמערער להבין כי המתלוננת איננה חפצה בקיום יחסי-מין. לטענתו יש להסתכל על האירוע – כמכלול אחד, ואין להבחין בין החלק של עישון הסמים המשותף והעיסוי בשמן לבין החלק האחר של קיום יחסי המין, כיוון שמדובר, לשיטתו, בהמשך טבעי של האווירה שיצרו המערער והמתלוננת יחדיו. עוד טוען בא-כוח המערער, כי המערער לא היה מודע לקיפאון שאחז במתלוננת ולא היה יכול לצפות שהיא תאבד את יכולת הדיבור שלה, כך לפתע פתאום (אף אם קרה הדבר). לפיכך, טוען בא-כוח המערער, כי מהנסיבות עולה כי המערער לא היה מודע לאי-הסכמתה של המתלוננת, ככל שהיתה כזו בכלל, וכי המערער אף לא חשד שהמתלוננת נמצאת במצב פיזי, אשר מונע ממנה את האפשרות להביע התנגדות כלשהי לאקטים המיניים.

בהשגתו החלופית טוען המערער כנגד גזר הדין. בא-כוח המערער הבהיר בהקשר זה כי בקציבת העונש, לא התחשב בית המשפט בטענתו כי מדובר בעבירה שאיננה ברף הגבוה של עבירות האינוס, שכן היא לא שילבה בתוכה כל אלמנט של אלימות, או איומים. עוד הוא טען כי בית המשפט הנכבד קמא העניק משקל נמוך מדי לנסיבותיו האישיות של המערער, כפי שהן עולות מתסקיר שירות המבחן. לדידו, יש צורך להתחשב בצורה משמעותית יותר בתולדות חייו של המערער, אשר היו קשים מנשוא וכללו: מעברים תכופים בין מוסדות חינוך שונים, תקיפות מיניות שחווה בצעירותו ותאים משפחתיים שפורקו עקב גירושיו. לבסוף הדגיש כי המערער הביע חרטה על מעשיו, תוך שהוא מבין בדיעבד שהתנהגותו פגעה במתלוננת.

באת-כוח המדינה ביקשה כי הערעור ידחה והסבירה כי הטענות שמעלה בפנינו בא-כוח המערער בערעורו, הוצגו כבר בסיכומיו בדיון בפני הערכאה הדיונית. לדבריה, בית המשפט הנכבד קמא התייחס במפורט לכל אחת מהטענות ודחה אותן לגופן ובצורה מנומקת – אחת-אחת.

באשר לטענת אי-ההסכמה, גרסה באת-כוח המדינה כי נקבע, כממצא עובדתי, שהמתלוננת הושפעה מעישון הסמים ומהסיטואציה שנוצרה בדירתו של המערער, דברים שהביאו אותה לכדי תחושת קיפאון וחוסר יכולת להגיב למעשי המערער. לדידה, ממצא עובדתי זה מגובה היטב בחומר הראיות שבתיק ולפיכך אין להתערב בו בהיותו ממצא מהימנות מובהק, אשר נקבע – פה אחד – בערכאה הדיונית.

ביחס לרכיב הנפשי, באת-כוח המדינה מבססת את תשובתה על אמירות של המערער עצמו, בחקירותיו במשטרה, שם הודה כי היה מודע למצבה הפסיבי של המתלוננת ולחוסר האונים שלה. הוא אף תיאר בפני אחד החוקרים כי לאחר שהחדיר אצבע לפי הטבעת של המתלוננת: "היא כאילו התעוררה מהחצי-קומה שלה והתחילה לזוז ככה". עוד טענה באת-כוח המדינה כי ההודעה, אשר השאיר המערער במשיבון של המתלוננת מעידה אף היא על מודעותו של המערער למעשיו הפליליים, שכן שם הוא התוודה כי שניהם היו "מסטולים לגמרי" ואף התנצל על מעשיו וביקש מהמתלוננת שלא תראה את מעשיו כ"ניצול". לטענת באת-כוח המדינה אמירות אלה – ונוספות – מהוות ראיות שלא ניתנות לסתירה, בדבר מודעותו של המערער למצבה של המתלוננת ולעובדה שידע כי היא לא נתנה הסכמתה לאקטים המיניים שבוצעו בה, וכי בנסיבות המתוארות אין לומר כי המערער רק עצם את עיניו, אלא שמדובר בידיעה של ממש.

לעניין גזר הדין, המדינה חזרה על טיעוניה, כפי שהופיעו בשלב הטיעונים לעונש.

כידוע, הכלל הוא כי ערכאת הערעור, אשר לא שמעה את העדים ולא התרשמה מהם באופן ישיר, תיטה שלא להתערב בממצאי מהימנות ובממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים, בהם הגרסה העובדתית שאומצה על ידי הערכאה הדיונית איננה מתקבלת על הדעת (ראו: ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 437 (1980) ;ע"פ 2485/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 918, 924 (2001)). עוד נפסק כי כלל זה מקבל משנה תוקף כאשר מדובר בעדויות בעבירות מין, שם, מטבע הדברים, נדרשת רגישות מיוחדת לצורך הערכת העדויות:

"במקרה כזה, מעצם טיבו, עוסקת העדות בנושא שהוא טראומטי ואינטימי כאחד, ולפיכך מתעורר, לעיתים, קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות כאלה, הטון, אופן הדיבור, שפת הגוף, וכל אותם גורמים שאינם שייכים ישירות לעולם התוכן, מקבלים משקל חשוב עוד יותר" (ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419, 426-425 (2004)).

אוסיף כי בענייננו פסק הדין של בית המשפט הנכבד קמא מנוסח בצורה בהירה והוא מנומק כראוי וכנדרש על פי הוראות סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971 והפסיקה שפירשה אותה (לריכוז אסמכתאות בנושא – עיינו: ע"פ 10100/07 מדינת ישראל נ' שחאדה, פיסקה 33 (טרם פורסם, 24.3.2010)). בית המשפט המחוזי הנכבד בחן בפירוט את התשתית הראייתית שנפרסה לפניו, דן באמינות העדים ובמהימנות הגרסאות השונות, זאת לא רק על-פי הרושם שהותירו העדים המרכזיים שהופיעו לפניו – המערער והמתלוננת, אלא גם לפי ראיות חיצוניות, שנגעו בעיקרן למצבה הנפשי של המתלוננת בסמיכות לאירוע הנטען, ולפני שהמתלוננת התאוששה. באלה היה כדי לחזק או להחליש את אמינות הגרסאות של המערער והמתלוננת (על קבילותן של עדויות אלו במקרים דומים, ראו: ע"פ 307/60 יאסין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1541 (1963); יעקב קדמי על הראיות חלק שני 596 (2009)).

הנה כי כן, המקרה הנוכחי ודאי איננו מסוג המקרים המצדיק התערבות בממצאים עובדתיים.

מכאן נעבור לדיון בהשגות המשפטיות שהועלו על ידי המערער, ונפתח בתיאור המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית.

עבירת האינוס מעוגנת, כידוע, בסעיף 345(א) לחוק ונביא להלן את החלופות הרלבנטיות לענייננו:

במרוצת השנים עבר ניסוחה של עבירת האינוס בכלל ויסוד אי-ההסכמה שבגדרה בפרט – שינויים רבים. שינוי מרכזי הונהג במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 61) (אינוס), התשס"א-2001 (להלן: תיקון 61), שנכנס לתוקף בתאריך 12.06.2001 (לסקירת ההתפתחויות בעבירת האינוס טרם התיקון עיינו: ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289, 329 (2000); ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873 (2001). לדיון בשינויים שבאו בעקבות התיקון עיינו: ע"פ 2606/04 בנבידה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.4.2006)); ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2007) (להלן: עניין וקנין)).

תיקון 61 ערך שני שינויים בסיסיים בנוסח סעיף עבירת האינוס:

הראשון והמרכזי שבהם, התבצע בסעיף 345(א)(1) לחוק, אשר ביטל בעבירת האונס את הדרישה שהייתה קיימת בעבר לשימוש בכוח, הפעלת אמצעי לחץ, או איום.

השני – התבצע בסייפא של סעיף 345(א)(4) לחוק – שם הוחלפה הדרישה כי האישה תימצא ב'מצב המונע התנגדות', לדרישה נוקשית פחות: "מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית".

שינויים אלו העבירו, הלכה למעשה, את מרכז הכובד לעבר אי-הסכמתה החופשית של האישה למעשה הבעילה (עיינו: ע"פ 2589/05 מקייבסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.4.2008) (להלן: עניין מקייבסקי); ע"פ 2085/07 פלח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.6.2009)).

מכל מקום, לפני תיקון 61 וכמובן שאחריו, נשאר יסוד אי-ההסכמה, המופיע בסעיף 345(א)(1) כנסיבה המרכזית לעבירת האינוס. כאשר ישנה הסכמה מצד המתלוננת, הרי שהבסיס תחת העבירה – עלול להישמט (עיינו: ע"פ 5097/07 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.5.09), פיסקה 8 לפסק-דינו של השופט א' ריבלין). יחד עם זאת, לסעיף 345(א)(1) הנ"ל נקבעו בחוק חלופות, אשר נוצרו, בין השאר, כדי לטפל במצבים ספציפיים, אשר שאלת ההסכמה בהם עלולה להיות מעורפלת, או שאין לקבלה. כזה הוא, למשל, סעיף 345(א)(4), שגם בו כאמור – בוצע שינוי, כחלק מתיקון 61.

סעיף 345(א)(4) מדבר במקרה בו האישה שרויה במצב, אשר מונע ממנה לתת הסכמה חופשית. סעיף זה נוסח בצורה רחבה, מעין 'סעיף סל', כדי לתת מענה לקשת רחבה של מקרים, בהם האישה אינה מסוגלת ליתן הסכמה חופשית בשל מצב פיזי, או נפשי בו היא שרויה באותה העת. במקרים אלו די בכך שהנאשם ניצל מצב זה על מנת שייחשב כמי שביצע מעשה אונס. ההנחה העומדת בבסיס הסעיף היא, כי עצם קיום יחסי-מין עם אישה שאינה בהכרה, או בכל מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית – יש בו משום ניצול לרעה של האישה בשל חוסר יכולתה לגבש הסכמה למעשה המיני מתוך תובנה ביחס לטיבו. לפיכך, גם אם לא הובעה באופן מפורש, או ממשי חוסר הסכמה מצד האישה, קמה בסעיף הקטן האמור, בהתקיים נסיבותיו, מעין 'חזקת אי-הסכמה', שהינה תולדה של מצב הקורבן בעת האירוע.

כאמור, נוסח הסיפא של סעיף 345(א)(4) טרם תיקון 61, היה "מצב אחר המונע ממנה התנגדות". בעבר נפסק, לא אחת, מפי בית משפט זה כי פרשנות המילים – "מצב אחר המונע התנגדות", איננו מצריך מניעה מוחלטת של היכולת לגבש התנגדות, אלא די בהחלשה מהותית של יכולת זו, אם כי אין די בהחלשה כלשהי (ע"פ 5622/01 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נו(5) 481, 489 (2002); ע"פ 10830/02 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נח(3) 823, 847 (2004)). פרשנות זו יפה לטעמי ועל דרך של קל וחומר אף לנוסח החדש של סעיף 345(א)(4), לאחר תיקון 61, הדורש כאמור כי האישה תהיה ב"מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית". לשיטתי, די בכך שנשללה מן הקורבן, היכולת האפקטיבית לתת הסכמה מודעת ואין צורך להוכיח – לשם קיום החלופה האמורה – כי יכולת זו נשללה בצורה מוחלטת. יתר על כן, אם האישה בשל מצבה הגיעה לכדי אובדן כושר ליתן הסכמה חופשית (ואפילו הדבר נבע מנטילת סמים מרצון), כי אז הבועל אותה, תוך ניצולה מצבה זה – מבצע אונס. גישה עקרונית דומה הובעה בבריטניה – עיינו: AP Sinnester, GR Sullivan Criminal Law Theory and Doctrine, 432 (2007).

כאמור, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי המתלוננת היתה במצב בו נמנעה ממנה, באופן ממשי, בשל החולשה שפקדה אותה (לאחר עישון הסמים מהבאנג), האפשרות לבטא חוסר הסכמה לקיום יחסי המין עם המערער,.

על המצב בו נמצאה המתלוננת בעת האירוע, ניתן היה ללמוד מגרסתה הקוהרנטית של המתלוננת, כפי שעולה מעדותה, בה היא תיארה כי המערער ביצע בה את מעשיו המיניים, כשהיא שוכבת "במצב של גופה, בן אדם מת" (עמ' 24 לפרוטוקול, שורות 17-16). לדברי המתלוננת היא גם נכנסה להלם מהעובדה "שהוא בכלל מנסה משהו כזה" (עמ' 52 לפרוטוקול, שורה 12) ובהמשך: "אם יכולתי לזוז, לעשות משהו, סימן, הייתי עושה. מבחינה פיזית לא היתה שום תזוזה כלשהיא" (עמ' 52 לפרוטוקול, שורות 26-25). המתלוננת חזרה על גרסתה זו גם במהלך העימות שנערך בינה ובין המערער במהלך החקירה המשטרתית, כאשר ציינה: "...כל הזמן הזה לא הגבתי. אני זוכרת שבשלב כלשהו אני כן הצלחתי איכשהו להגיב. קעקוע, קעקוע שלי טרי... ואז עוד פעם חזרה לתוך איזה שיתוק..." (עמ' 4, ת/3). בהמשך, כאשר נשאלה שוב מדוע לא הגיבה למתרחש, ענתה: "לא יכולתי לזוז" (עמ' 7, ת/3). לאחר מכן הטיחה המתלוננת במערער, תוך שהיא בסערת רגשות כי: "אונס זה לא רק שהבחורה מתחילה לריב איתך, אלא שהיא במצב שהיא לא יכולה לענות" (עמ' 12, ת/3).

גירסה זו של המתלוננת, עליה חזרה בעדותה בבית המשפט, נתמכה על-ידי ראיות "חיצוניות" נוספות לגבי מצבה הנפשי לאחר אותו לילה. כך, חברתה הטובה של המתלוננת, א' ב', סיפרה בעדותה: "[המתלוננת] היתה מדי פעם מתחילה לבכות, כאילו היא ישבה רחוק כזה...זה היה מפחיד לראות אותה ככה" (ראו: בעמוד 95 לפרוטוקול, עמוד 259 להכרעת הדין). חברה נוספת של המתלוננת, פ', הוסיפה: "היא נראתה לא פה...קצת מבולבלת, לא ידעה בדיוק איפה היא, ופשוט הפכה כל מיני דברים, כאילו שהיא מחפשת משהו, ואז היא נכנסה למיטה, שמה מעליה את השמיכה ולא רצתה לדבר" (ראו: בעמוד 78 לפרוטוקול, עמוד 259 להכרעת הדין). לבסוף, ציין גם א' נ', ידידה הקרוב של המתלוננת, שפגש בה למחרת האירוע, כי המתלוננת הייתה במצב "מאוד נסער, על סף בכי...היא בכתה, מיררה בבכי", ובהמשך: "היא נראתה רע מאוד...ראינו שהיא לא מצליחה להתרכז, היא מסתכלת כאילו בוהה והיה צריך כאילו להחזיר אותה למציאות" (ראו: בעמוד 104 לפרוטוקול, עמוד 260 להכרעת הדין).

תימוכין נוספים ניתן למצוא בדו"ח הפעולה של השוטר שמעון בן נתנאל, אשר פגש במתלוננת בבית החולים ביום למחרת, ראה גם הוא את מצבה הנפשי הקשה, וכתב כך: "המותקפת ציינה, כי בעוד היא נתונה במצב של ערפול חושים – בלי שהיה ביכולתה להתנגד, כפה עליה השכן את עצמו ואנס אותה" (מוצג ת/1).

לדידי, ובניגוד לעמדה שהציג בא-כוח המערער, הנסיבות שלפנינו אינן מעידות על מקרה גבולי, שבו עשוי להתעורר ספק כלשהו באשר למצב הגופני בו היתה שרויה המתלוננת עת ביצע בה המערער את המיוחס לו (השוו: עניין וקנין, פיסקה 48 לפסק הדין). המתלוננת לקתה במעין שיתוק כללי, זמן קצר לאחר שעישנה את הסמים, אשר התבטא בחוסר יכולת לזוז, או לדבר במשך זמן מה, ומנע ממנה את היכולת לתת הסכמה חופשית לנעשה בגופה. הנה כי כן, הכרעתו של בית המשפט קמא בנקודה זו מבוססת על ממצאי מהימנות ולפיכך דין טענותיו של המערער בשאלת ההסכמה – להידחות.

בא-כוח המערער טען כאמור כי המערער גם לא היה מודע למצב בו הייתה שרויה המתלוננת. טענה זו איננה עולה בקנה אחד עם דברים שאמר המערער עצמו. כך בחקירתו הראשונית במשטרה סיפר המערער כי: "... זה היה עם באנג. ישבנו, ראינו את הסרט, היא נרדמה על הספה ראיתי שהיא קצת הפוכה..." (ת/2 עמ' 2, שורות 8-7). לאחר מכן ענה המערער לשאלות החוקר בדבר מצבה הגופני של המתלוננת, כדלקמן: "היא היתה בהי כזה". וכן – "עד שהיא התחילה להירדם כזה צחקנו ופתאום תפסה לה תנוחה כזאת על הספה שלי אמרה לי תעשה לי מסג' ברגליים ואחרי זה אני יעשה לך, עשיתי לה מסג' והיא נרדמה כזה" (ת/2, עמ' 2, שורות 31-29). בשלב מסוים בחקירתו השניה במשטרה, ביקש המערער להישאר עם אחד החוקרים לבדו. כשיצא החוקר הנוסף מחדר החקירה, התוודה המערער בפני החוקר הנותר (התוודות לה התכחש מאוחר יותר) ואמר: "שיישאר רק בינינו, אבל אני החדרתי למתלוננת את האגודל שלי לפי הטבעת שלה ואז היא כאילו התעוררה מהחצי קוֹמה שלה והתחילה לזוז ככה..." (ת/5, שורות 102-98).

מודעותו של המערער למצבה של המתלוננת עולה גם מתוך גרסתה של המתלוננת בדבר הדברים שאמר לה המערער תוך כדי האירוע, וכך נשמעים הדברים בלשונה: "ואז הוא התכופף מולי והזיז לי קצת את השיער מהפנים ונתן צחקוק כזה ואמר "וואי היא שפוכה"", וכן: "הוא ניסה להרים אותי בצורה קצת קונבנציונאלית יד אחת מתחת לרגליים ויד מתחת לגב, הוא פשוט נפל קדימה ואני נפלתי חזרה לספה. אז הוא ניסה בצורה אחרת... הוא הניח אותי על הגב, ואז הוא סיבב אותי שאני אהיה על הבטן, בינתיים אני לא מגיבה. הגוף שלי היה כמו בובה, סמרטוט. העיניים היו עצומות" (עמ' 22 לפרוטוקול שורות 26-24, עמ' 23 שורות 5-4).

זאת ועוד – אחרת. ראייה נוספת המעידה על מודעותו של המערער למצבה של המתלוננת היא ההודעה שהשאיר במשיבון שלה, ביום שלמחרת האירוע. נוסח ההודעה, כפי שנרשם על-ידי השוטר רביב נוימן, הינו כדלקמן: "התקשרתי כדי לומר שאני מצטער שהתנהגתי כ"אס הול". היינו שנינו מסטולים לגמרי. אני מצטער. באמת (נוקב בשם המתלוננת), אני ממש מצטער. אני מבקש מחילה גמורה ואני רוצה שנחזור להיות ידידים כמו שהיינו. מבחינתי זה נשכח. שלא תחשבי שחשבתי על איזשהו ניצול על מה שהיה. אני מצטער. שיהיה לך אחלה ערב" (ההדגשה שלי – ח"מ).

עינינו הרואות, ככל שמעיינים בגרסאות השונות הן של המערער, הן של המתלוננת, עולה תמונה ברורה לפיה המערער היה מודע למצוקה הגופנית והנפשית הקשה בה היתה שרויה המתלוננת, לעובדה כי לא היתה מסוגלת להביע את הסכמתה החופשית לקיום יחסי המין ולכך שהוא ניצל מצב זה.

יתר על כן – אף אם נלך לפי שיטת בא-כוח המערער, לפיה המערער לא היה מודע למצב חסר האונים של המתלוננת, הרי בשים לב לנסיבות המקרה, אשר פורטו לעיל, ברי כי המערער למצער חשד בצורה ממשית, בשלב כלשהו לאחר עישון הסמים, כי המתלוננת נמצאת במצב פיזי כזה, שבגדרו היא מתקשה לדבר ולהזיז את איבריה, או ליתן הסכמה למעשים המיניים שהוא חפץ לבצע בה. משכך, בחירתו של המערער – להתעלם מהמציאות הברורה שנתגלתה לעיניו בדבר השפעתו החזקה של הסם על המתלוננת, וכן חוסר לקיחת האחריות מצידו לבירור מצבה, מעמידים את המערער בבחינת מי שחשד בקיום הנסיבות ונמנע מלבררם – במשמעות הוראת סעיף 20(ג)(1) לחוק.

"כפי שמורה סעיף 20(ג)(1) לחוק העונשין "רואים אדם שחשד... בדבר אפשרות קיום הנסיבות כמי שהיה מודע להם, אם נמנע מלבררם". משכך, גם אם המערער פשוט לא היה מעוניין לקחת על עצמו את האחריות לבירור מצב הכרתה של המתלוננת – זאת לאחר שאמרה לו כי היא לא מרגישה טוב והתיישבה על הכיסא בחצרו של השכן, וכאשר סימני שכרות ניכרים ללא ספק בהתנהגותה – הוא מילא את דרישות היסוד הנפשי של עבירת האינוס." (ע"פ 2056/09 פלוני נ' מדינת ישראל, (לא פורסם, 27.5.2009), בפיסקה 25 לפסק דינו).

העולה מן המקובץ מלמד כי במצבים בהם קיים חשד ממשי שהאישה נמצאת במצב גופני, או נפשי, אשר מונע ממנה להביע את רצונה האמיתי והחופשי ביחס לקיומם של יחסי מין, על הגבר מוטלת החובה – לברר את רצונה הכן, זאת תוך כדי שהוא מוודא שהיא במצב פיזי ונפשי, המאפשר לה לתת את הסכמתה החופשית ליחסי המין.

אשר על כן ונוכח הפסיפס הראייתי שנחשף בפנינו, גם אם נניח (על-אף הקושי בהנחה זו, בשים לב לממצאים העובדתיים שפורטו לעיל), כי המערער לא היה מודע בצורה ודאית למצבה של המתלוננת, הרי אין ספק כי הוא לפחות עצם את עיניו כלפי מצבה ונמנע מלבררו, ומשכך יש לדחות את טענתו באשר ליסוד הנפשי (עיינו גם: עניין מקייבסקי, פיסקה 11 לפסק הדין).

הלכה ידועה היא כי ערכאת הערעור איננה נוטה להתערב בעונש שנגזר על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים של טעות בולטת, או חריגה קיצונית מרמת הענישה המקובלת בנסיבות הדומות (עיינו: ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי (לא פורסם, 3.7.2006); ע"פ 1494/07 אבו כף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.6.2008)). המערער סבור כי העונש שהושת עליו הינו חמור באופן המצדיק את התערבות ערכאת הערעור. לשיטתו, בית המשפט הנכבד קמא לא ייחס משקל מספיק לעובדה שהעבירות המיוחסות למערער לא היו, לתפיסתו, ברף הגבוה של עבירות האינוס, שכן לא כללו כל שימוש באלימות. המערער שב ומבקש כי נתייחס לנסיבותיו האישיות של המערער ולחרטה שהביע על מעשיו. המדינה גורסת מנגד כי הגם שהעונש שהושת על המערער איננו קל, אין לומר כי מדובר בעונש חמור מדי, ביחס למעשים שביצע ולנסיבות. עוד הדגישה באת-כוח המדינה את מצבה הקשה של המתלוננת, שאף עזבה בשלב מסוים זמנית את הארץ בעקבות האירוע.

נבחן עתה את טענות הצדדים בהקשר לעונש, ונראה האם המקרה שלפנינו נכנס בגדר כלל אי-ההתערבות, או שמא קמות כאן נסיבות המצדיקות חריגה מהכלל.

בפסיקה הנוגעת לעבירות מין בכלל, ולעבירת האינוס בפרט, נקבע לא אחת כי על בית המשפט להעביר מסר חד-משמעי לציבור ולפרט כאחד, כי "ניצול חולשת הזולת למטרת סיפוק יצרי מין בלא הסכמתו יגרור אחריו ענישה משמעותית" (ראו: עניין וקנין, פיסקה 70 לפסק דינה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה). ואכן, העבירות שביצע המערער במתלוננת הן עבירות חמורות, המחייבות הטלת עונש משמעותי ומרתיע.

אין להלום איפוא את טענתו של המערער, לפיה יש להתחשב, לקולא, בעובדה כי לא הופעלה כלפי המתלוננת אלימות פיזית; הפעלת כוח פיזי לא נדרשה במקרה זה, נוכח מצבה הפיזי של המתלוננת. כמו כן גם העובדה שהמערער ביצע את עבירות המין במתלוננת שאותה הכיר ואף קיים עימה קשרים חברתיים (מצומצמים) בעבר, איננה מהווה גם היא נסיבה מקלה בעניינו, נוכח הידע הקיים בנושא, המלמד כי תרחיש זה הינו שכיח ביותר באירועים של תקיפה מינית (ראו: חוק וצדק: נפגעי ונפגעות תקיפה מינית ומערכת אכיפת החוק – דו"ח שנתי של איגוד מרכזי הסיוע לנפגעות ולנפגעי תקיפה מינית בישראל, 2007). נתונים דומים מתקבלים גם בנוגע למקרי אונס שנעשו ללא שימוש בכוח פיזי רב, כמו במקרה שלפנינו – ראו: יופי תירוש "סיפור של אונס, לא יותר" משפטים לא 579, 599-598, והערת שוליים 36, בעמוד 598 (תשס"א).

מעבר לחומרה הכללית שבמעשיו של המערער, ניתן להצביע במקרה זה על נסיבות נוספות לחומרה. אחת מהן היא עברו הפלילי המכביד של המערער, שהורשע בעבר, בין היתר, בעבירות אלימות במשפחה, עבירות סמים ובעבירות רכוש. זאת ועוד, בתסקיר שהוגש לבית המשפט המחוזי הנכבד – שירות המבחן התרשם כי המערער הינו בעל רמת אינטליגנציה גבוהה ויכולת מילולית מרשימה, אשר הוא עושה בהם שימוש כדי להשיג דברים בצורה מניפולטיבית. עוד צוין כי המערער מרוכז בצרכיו האישיים – ובסיפוקם, כדי כך שהוא מתקשה לראות את האחר העומד מולו ואת צרכיו. שירות המבחן התרשם כי על אף לקיחת האחריות המסוימת בדיעבד, מתקשה המערער לראות את מלוא הנזק שהסב למתלוננת, ולגלות אמפתיה כלפיה וכן תובנה אמיתית לפגיעה הקשה שחוותה מהתנהגותו. לפיכך, שירות המבחן סבר כי המערער איננו מתאים לטיפול במסגרתו ולכן לא בא בהמלצה בפני בית המשפט הנכבד קמא. יצוין כי גם בתסקיר משלים, שהוגש לעיוננו (ונשען, בין השאר, על הערכת מסוכנות שנעשתה למערער, וקבעה כי מסוכנותו המינית הנוכחית לטווח הקצר היא נמוכה) – לא הובאה כל המלצה, אף שצוין כי המערער נמצא בתהליך טיפולי בסיסי וראשוני ומבקש להשתלב בקבוצה פסיכו-חינוכית.

שיקול נוסף שעלינו להביאו בחשבון במסגרת הערעור כנגד העונש הוא מצב הקורבן. בתסקיר הנפגעת, אשר הוגש לבית המשפט המחוזי הנכבד הודגש הנזק הבלתי-הפיך שנגרם למתלוננת מהאירוע. המתלוננת העידה כי איננה מסוגלת להתעסק בתחום העיסוי, תחום שאותו למדה, החלה לעבוד בו ואף החשיבה אותו לייעוד אפשרי שלה בחיים. זאת ועוד – היא מתקשה מאז המקרה לתת אמון באנשים וליצור קשרים עם בני זוג, ומוצאת עצמה חשדנית כלפי סביבתה. המתלוננת אף סובלת מתסמיני פוסט-טראומה, המתבטאים, בין השאר, בהתקפי בהלה כאשר נוגעים בגופה – דבר המונע ממנה גם לפתח קשרים חברתיים ואחרים.

הנה כי כן, לאחר עיון בתסקיר הנפגעת ראוי לציין כי ברור הדבר שכל עונש שיוטל על המערער לא יוכל להחזיר את הגלגל לאחור עבור המתלוננת שבפנינו. יחד עם זאת, תפקידו של בית המשפט בהקשר זה הוא להבהיר, באמצעות גזר הדין, את חומרת מעשיו של המערער ואת הסלידה שחשה החברה ממעשיו.

מן האמור לעיל עולה כי יתכן שהערכאה המבררת רשאית הייתה להחמיר עוד יותר בעונש שהשיתה על המערער (לעניין זה ראו גם את הוראת סעיף 355 לחוק. כמו כן יש לקחת בחשבון את קיום העבירות האחרות שבתחום הסמים, שבביצוען הודה המערער). אם לא נעשתה החמרה שכזו, הרי שהיה זה רק בשל תולדות חייו והקשיים הרבים שחווה המערער בילדותו, שנסקרו בתסקיר שירות המבחן, אשר הוגש לבית המשפט הנכבד קמא. שיקול נוסף לקולא ניתן למצוא בחרטתו המסוימת של המערער ובעובדה שלפחות לאחר הרשעתו ייתכן והוא מתחיל להבין את המשמעות הקשה של העבירות שביצע. עם זאת, כל השיקולים הללו לקולא הובאו כבר בחשבון בעונש, כפי שהוטל על המערער, ובנסיבות הכוללות אין מקום להתחשבות נוספת.

נוכח כל האמור לעיל – אינני סבור כי עונשו של המערער מופרז לחומרה, או חורג ממדיניות הענישה המקובלת במקרים דומים ולכן אין הוא מצדיק, לשיטתי, כל התערבות של ערכאת הערעור.

סוף דבר, אציע לחבריי לדחות את הערעור, על שני חלקיו.