פסקי דין

נאסיף סאמי נסור נ. פקיד הסדר המקרקעין...

השופטת א' חיות:

            ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט כ' סעב) מיום 5.12.2006, בו נדחתה המרצת פתיחה שהגיש המערער למתן סעד הצהרתי לפיו מוקנית לו זכות מעבר לחלקת אדמה שהוא בעל הזכויות בה ולמתן צו המורה לפקיד ההסדר לתחום דרך או לקבוע זכות מעבר חדשה מחלקתו זו אל דרך ציבורית.

הרקע העובדתי הצריך לעניין

1.         המערער הוא בעל הזכויות בחלקה חקלאית שבשטח המועצה המקומית ראמה, הידועה כחלקה 32 בגוש 18861 (להלן: חלקה 32) והמשיב 2, על פי פסק דינו של בית משפט קמא, הוא בעלים של שלוש חלקות בגוש זה הגובלות בחלקה 32 מצפון (חלקה 31), מדרום (חלקה 45) וממזרח (חלקה 29) (להלן: החלקות הגובלות). מצד מערב גובלת חלקה 32 בשתי חלקות נוספות, שבעליהן אינם צד להליך דנן. הזכויות במקרקעי הגוש נקבעו במסגרת הליכי הסדר שהחלו בשנת 1950 בהם תבע אביו של המערער, המנוח סאמי נסור (להלן: האב), את הזכויות בחלקה 32 בשלמותה ותביעתו נענתה. הליכי ההסדר הסתיימו בשנת 1957 עם פרסום לוח הזכויות בגוש ובמסגרת לוח הזכויות לא נקבעו זכויות מעבר אל חלקה 32 מן החלקות החקלאיות המקיפות אותה.

הצדדים חלוקים בשאלה כיצד הגיעו המערער והאב לחלקה 32 לפני ולאחר פרסום לוח הזכויות, אולם אין חולק כי למצער משנת 1985 ועד שנת 2001 הגיע המערער לחלקה באמצעות דרך גישה שאורכה כ-12 מטרים, אשר עברה בחלקה 29 וחיברה בין חלקה 32 ובין כביש ציבורי סמוך אשר נסלל בשנת 1985 (להלן: כביש מורן). כמו כן, אין חולק כי בראשית שנת 2001 הקים המשיב 3 (אחיו של המשיב 2) (להלן ביחד: המשיבים) גדר בין החלקות הגובלות ובין חלקה 32, ובכך מנע מן המערער לעשות שימוש בדרך הגישה על מנת להגיע לחלקתו מצד מזרח. אי לכך פנה המערער ביום 14.4.2001 לפקיד הסדר המקרקעין למחוז חיפה והגליל המערבי (המשיב 1; להלן: פקיד ההסדר), בבקשה שיסדיר "דרך גישה חוקית" לחלקה 32. בבקשתו ציין המערער כי בעקבות הקמת הגדר הוא נאלץ "לחתוך מספר חלקות" אחרות, שלא מוסדרת בהן דרך פנימית, כדי להגיע אל חלקתו מכיוון מערב, וכי יש בכך כדי לגרום לו ולשכניו "טרדה ואי-נוחות". בתשובתו מיום 1.5.2001 דחה פקיד ההסדר את הבקשה, בציינו כי בדיקת תיק הגוש העלתה שלא קיימת בגוש דרך המהווה זכות מעבר לחלקה 32 וכי משפורסם לוח הזכויות עוד ביום 11.4.1957, אין בסמכותו "לשנות או להוסיף דבר".

2.       נוכח תשובתו של פקיד ההסדר ולאחר שניסה לטענתו ללא הצלחה להגיע להסכמה עם המשיבים, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בחיפה ביום 22.2.2004 המרצת פתיחה נגד פקיד ההסדר, בה עתר כאמור למתן סעד המצהיר כי מוקנית לו זכות מעבר לחלקתו וכן למתן צו המורה לפקיד ההסדר לתחוֹם דרך גישה או לציין זכות מעבר אליה מדרך ציבורית. ביום 14.2.2005 הגיש המערער המרצת פתיחה מתוקנת, אליה צורפו המשיבים 3-2 (המשיב 2 צורף כבעלים של החלקות הגובלות והמשיב 3 צורף כמי שנוהג בהן אף הוא מנהג בעלים). המערער טען כי במהלך עריכת הסדר הזכויות במקרקעי הגוש היה על פקיד ההסדר לציין זכות מעבר לחלקה 32 מכוח הסמכות הנתונה לו בסעיף 30 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: פקודת הסדר זכויות במקרקעין או הפקודה) להסדיר את המעבר למקרקעין "המוקפים חלקות אחרות", והוא הוסיף וטען כי משפקיד ההסדר לא עשה כן, יש להורות על תיקון פנקס המקרקעין באופן בו תירשם זכות מעבר כאמור וזאת מכוח סעיף 93 לפקודה המקנה לבית המשפט סמכות לתקן את הפנקס מקום בו נרשמה במהלך הליכי ההסדר זכות "שלא כשורה". באשר למשיבים טען המערער כי נוכח העובדה שהוא ואביו הגיעו לחלקה 32 בדרך גישה העוברת בחלקה 29 "לאורך כל הדרך ומזה שנים רבות", נוצרה לזכותם זיקת הנאה מכוח שנים לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), ומשכך יש להורות על רישומה בפנקס כזכות מעבר. לחלופין טען המערער כי הוא זכאי לרישום זיקת הנאה המקנה זכות מעבר כאמור, מחמת כורח.

למען שלמות התמונה יצוין כי בקשה לסילוק התובענה על הסף מחמת התיישנות ולחלופין בהיעדר עילה שהגישו המשיבים (להלן: הבקשה לסילוק התובענה על הסף), נדחתה על ידי בית משפט קמא בהחלטתו מיום 29.11.2005 ובה נקבע, בין היתר, כי הטענות שהעלה המערער מחייבות בירור ובדיקה. בקשת רשות ערעור שהגישו המשיבים על החלטה זו נדחתה אף היא (ראו החלטת כב' השופט א' גרוניס ברע"א 139/06 מיום 30.1.2006).

פסק דינו של בית משפט קמא

3.       בפסק דינו מיום  5.12.2006 דחה בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט כ' סעב) את התובענה, בקובעו כי אין מתקיימת במקרה דנן איזו מן העילות החלופיות שעליהן נסמכה בקשת המערער להסדרת זכות המעבר לחלקתו. בית המשפט דחה את טענות המערער בעניין הליכי ההסדר וקבע כי לא הייתה מוטלת על פקיד ההסדר כל חובה מכוח סעיף 30 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין לציין זכות מעבר לחלקה 32. זאת, משום שלא הוכח שבתקופת ההסדר היתה למערער או לאביו זכות מעבר או שעברו על פני דרך קיימת, ומשום שסמכותו של פקיד ההסדר לציין זכות מעבר לדרך ציבורית היא סמכות שבשיקול דעת ובענייננו לא הוכח כי פעולתו הייתה בלתי סבירה או מנוגדת לדין. בית המשפט הוסיף וציין כי משלא הגיש האב בקשה לתיחום דרך או להכרה בזכות מעבר קיימת במסגרת הליכי ההסדר, אין למערער ולאב להלין אלא על עצמם שכן עצם רישומה של חלקה 32 על שם האב בתום הליכי ההסדר מלמד כי היה מודע להליכים אלה וממילא עמדה לו האפשרות לערער באותה העת על החלטת פקיד ההסדר. באשר לתיקון הפנקס על פי סעיף 93 לפקודה קבע בית המשפט כי אפילו טעה פקיד ההסדר בכך שלא הקצה זכות מעבר למערער במסגרת הליכי ההסדר, הלכה היא שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 93 לפקודה בצמצום ובמקרים חריגים בלבד, אשר המקרה דנן אינו נמנה עמם.

אשר לטענות המערער בעניין קיומה של זיקת הנאה הנוגעת לזכות מעבר לחלקה 32 דרך חלקה 29, קבע בית משפט קמא כי לא הוכחה טענת המערער לפיה הוא ואביו עברו על פני חלקה 29 במשך למעלה מ-30 שנים ועל כן אין הוא זכאי לרשום זיקת הנאה מכוח שנים לפי סעיף 94(א) לחוק המקרקעין. בקביעתו זו נסמך בית המשפט על סעיף בתצהירו של המערער (שהוגש בתמיכה להמרצת הפתיחה), בו נטען בין השאר כי המערער ואביו נהגו להגיע לחלקתם מדרך ציבורית "הגובלת בחלקה 29" (להלן: הדרך הציבורית), וקבע כי בכך הודה המערער עצמו שהוא ואביו עברו בדרך הגובלת בחלקה 29, אך לא עוברת על פניה. כמו כן, דחה בית המשפט את טענתו של המערער כי אביו נהג לעבור אל חלקתו בדרך עפר שבחלקה 29 עוד מימי השלטון העות'מאני, בקובעו כי טענה זו, שנשמעה לראשונה בחקירתו הנגדית של המערער, עומדת בסתירה לגרסתו בתצהיר שהגיש כאמור. בהקשר זה לא ראה בית המשפט פגם בעובדה שהמשיבים לא תמכו בתצהיר את תשובתם להמרצת הפתיחה, וציין כי אי-הגשת תצהיר כאמור "אינו יכול ליצור עובדות יש מאין". עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי לא ניתן למנות שלושים שנות מעבר בחלקה 29 מעת סלילת כביש מורן שכן זה נסלל לאחר שנת 1985, דהיינו, 16 שנים לפני שהמשיבים הקימו את הגדר המונעת מן המערער להיכנס לחלקה 32 דרך חלקה 29. בית המשפט אף דחה את טענת המערער כי עומדת לו זכות מעבר מחמת כורח, בקובעו כי ספק אם ניתן לרשום זיקת הנאה מסוג זה בישראל לאחר חקיקת חוק המקרקעין וכי מכל מקום, תנאיה העיקריים אינם מתקיימים במקרה דנן משום שאין מדובר ב"כורח מוחלט" ולמערער עומדת דרך חלופית לחלקתו, גם אם היא ארוכה יותר ונוחה פחות; ובנוסף, כך קבע, נקודת הזמן לבחינת קיומה של זיקה כזו הינה מועד עשיית עסקה שגרמה לפיצול חלקת אדמה, בעוד שבמקרה דנן קמה טענת הכורח בשלב מאוחר יותר.

            לבסוף קבע בית המשפט כי לא היה מקום לצרף לתובענה את המשיב 3 כיוון שלא הוכח שיש לו זכות כלשהי בחלקות הגובלות, ולעומת זאת היה מקום לצרף לתובענה את בעליה של חלקה 33 הגובלת בחלקה 32 ממערב משום שאף הוא עלול היה להיפגע מתוצאות ההליך.

המערער אינו משלים עם פסק הדין, ומכאן הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים

4.       המערער שב וטוען בערעור כי הוא זכאי לדרך מעבר אל חלקה 32 והוא סבור כי שגה בית משפט קמא בכך שדחה את טענותיו כלפי פקיד ההסדר וכן בכך שדחה את טענותיו כלפי המשיבים. באשר לפקיד ההסדר טוען המערער כי החלטתו שלא לציין זכות מעבר לחלקה 32 מתעלמת מן הפגיעה החריפה בזכותו הקניינית לעבד את האדמה שהוא בעליה. המערער טוען בהקשר זה כי סמכותו של פקיד ההסדר – מכוח סעיף 30 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין – לציין זכות מעבר אל דרך ציבורית לטובת מקרקעין המוקפים חלקות אחרות, היא אכן סמכות שבשיקול דעת, אך במקרה דנן היה על פקיד ההסדר לעשות שימוש בסמכותו ולציין זכות מעבר לחלקה 32 משום שבהעדר זכות כזו נמנעת מהמערער הגישה אל חלקה 32 והיכולת לעבדה. המערער מוסיף וטוען כי משלא עשה פקיד ההסדר שימוש בסמכותו כאמור, בא המקרה דנן בגדר סעיף 93 לפקודה ועל בית המשפט להורות כי פנקס המקרקעין יתוקן בהתאם. זאת, משום שעסקינן בנסיבות חריגות בהן הרישום אינו משקף כשורה את זכויות הבעלים בחלקה ואינו מעגן את זכותו של המערער כבעלים של חלקה 32 להגיע אל אדמתו ולעבדה. המערער מדגיש כי העובדה שאביו לא עתר בשעתו לתיקון לוח הזכויות אין בה כדי למנוע ממנו להסתמך כיום על סעיף 93 לפקודה, בפרט נוכח העובדה שהבעלים הקודמים של חלקה 29 היה "אדם טוב וישר" שאִפשר, לטענתו, את המעבר דרכה ללא כל קושי. המערער מוסיף וטוען כי היעדר רישומה של הדרך בה עברו הוא ואביו בפנקסי המקרקעין הישנים אין משמעו כי לא עברו בה.

          באשר למשיבים טוען המערער כי מעדותו שלא נסתרה עולה כי הוא ואביו המנוח עברו דרך חלקה 29 אל חלקתם "לאורך הדרך ומזה שנים רבות" וכבר משנת 1924 (עת עברה החלקה לידי אביו), והוא מוסיף ומציין כי המשיבים לא הציגו בעניין זה גרסה עובדתית נגדית ולא הגישו כל תצהיר או ראיות אחרות מטעמם. עוד טוען המערער כי בית משפט קמא שגה בקובעו שהגרסה העובדתית שהציג בתצהיר הינה שהוא ואביו לא עברו במשך השנים דרך חלקה 29 אלא בדרך ציבורית שאך גובלת בה; לטענתו התעלם בית המשפט בהיסח הדעת מכך שבתצהירו צוין מפורשות שהוא ואביו היו פונים מהדרך הציבורית לתוך חלקה 29, וממנה ממשיכים לחלקה 32. המערער מוסיף וטוען כי דבריו בחקירתו הנגדית לפיהם היה אביו עובר לחלקה 32 בדרך עפר שעברה בחלקה 29 עוד בימי התורכים, עולים בקנה אחד עם האמור בתצהירו ואינם סותרים את האמור בו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי בטעות. לחלופין טוען המערער כי הוא זכאי לזיקת הנאה של מעבר לחלקתו דרך חלקה 29 מחמת כורח ולטענתו אין דרך סבירה אחרת בה יוכל להגיע לחלקה.

5.       באשר לקביעת בית המשפט כי לא היה מקום לצרף את המשיב 3 לתובענה, טוען המערער כי המשיב 3 נוהג בחלקות הגובלות מנהג בעלים: הוא אשר גידר את החלקות וחסם את הגישה לחלקת המערער, וכך גם הציג עצמו בפני המערער במגעים שהתקיימו ביניהם בעקבות מהלך זה. לטענת המערער עובדה זו – אשר אף היא לא נסתרה על ידי המשיבים – הצדיקה את צירוף המשיב 3 כנתבע בתובענה. נוסף על כך טוען המערער כי שגה בית המשפט בכך שקבע כי היה עליו לצרף לתובענה את בעלי החלקות הגובלות בחלקה 32 ממערב, שכן לגישתו האפשרות לפיה יגיע לחלקה 32 דרך חלקות אלו אינה סבירה והיא רצופת קשיים כפי שפירט. המערער מוסיף וטוען בהקשר זה כי כיום הוא אכן מגיע לחלקה 32 תוך שהוא עובר על פני שבע חלקות מכיוון מערב ובלא שמתאפשר לו מעבר ברכב חקלאי, אך בכל רגע נתון לדבריו עשויים בעלי שבע החלקות הללו למנוע ממנו את המעבר דרך אדמתם.

בסיכומיו טוען המערער עוד – לראשונה בשלב הערעור – כי ביום 5.12.2004 (לאחר הגשת המרצת הפתיחה המקורית אך לפני הגשת המרצת הפתיחה המתוקנת), העביר "במתנה וללא כל תמורה מכל מין וסוג את זכויותיו בחלקה 32 הנ"ל לטובת בתו גב' מונא נסור". המערער מדגיש עם זאת כי הסעד המבוקש לסידור דרך אל חלקתו, יעמוד ממילא גם לטובת בתו, שכן מדובר בזיקת הנאה לטובת המקרקעין העומדת ככזו לכל מי שיבוא בנעליו.

6.       פקיד ההסדר, מצדו, סומך ידיו על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתו, לא נפלה טעות בהליכי ההסדר ובעריכת לוח הזכויות משנת 1957, שכן הסמכות המוקנית לו בסעיף 30 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין היא סמכות שבשיקול דעת והמערער ואביו לא טענו לזיקת הנאה ערב הליך ההסדר. כמו כן, את הסמכות הנתונה לפקיד ההסדר בעניין זה עליו להפעיל לשיטתו אגב תחימת מקרקעין, דהיינו, במהלך ההסדר, בעוד שהמערער מבקש להסתמך על סעיף 30 לפקודה למעלה מארבעה עשורים לאחר שהליך ההסדר הסתיים. בהקשר זה מדגיש פקיד ההסדר כי היה על האב לעמוד על זכות המעבר הנטענת בעת עריכת ההסדר בשנות החמישים או למצער במועד שבו בוצעה הפקעה במקום לטובת סלילת כביש מורן או בשלב שבו אישרו ועדות התכנון את הקמת הגדר בחלקה 29. אשר לתיקון פנקס המקרקעין מכוח סעיף 93 לפקודה נטען כי המערער לא עמד בתנאים הקבועים בסעיף זה ולא הוכיח כי יש מקום לתיקון הרישום, שכן הוא לא הוכיח שהיתה בידו זיקת הנאה ערב הליך ההסדר, וכי הרישום בתום אותו הליך נעשה שלא כשורה. עוד נטען כי אפילו נפלה טעות ברישום על פי הליך ההסדר, אין בכך משום רישום של זכות "שלא כשורה". לפיכך, לא קמה בשל טעות מסוג זה עילה לתיקון הרישום לפי סעיף 93 לפקודה, מה גם שעל פי ההלכה הפסוקה תיקון הפנקס לפי סעיף 93 לפקודה ייעשה במקרים נדירים בלבד בהיותו חריג לעקרון סופיות הליכי ההסדר.

פקיד ההסדר מוסיף וטוען כי תובענת המערער אינה מפורטת דיה וכי לא ברור מהי הזכות שנתבעה. לטענתו לא הובהר רוחב זכות המעבר המבוקשת, מיקומה המדויק או כל פרט אחר שהיה בו כדי לשפוך אור על מהותו של הסעד שנתבקש. לבסוף טוען פקיד ההסדר כי נוכח הצהרתו של המערער שהעביר את הזכויות בחלקה 32 במתנה לבתו סמוך לפני הגשת התובענה המתוקנת (בלא שציין זאת בכתב הטענות בפני הערכאה המבררת), דין הערעור להידחות ולו מן הטעם שהמערער אינו בעל הדין הנכון לתבוע זכויות כלשהן הנוגעות לחלקה.

7.       המשיבים טוענים אף הם כי דין הערעור להידחות על הסף בשל חוסר יריבות, משום שהזכות לזיקת הנאה לה טוען המערער נתונה, אם בכלל, לבעלים של חלקה 32 בעוד שהוא על פי דבריו העביר את זכויותיו באותה חלקה לבתו. המשיבים מוסיפים וטוענים כי העברת הבעלות כאמור נעשתה כדי לאפשר לבת "סיבוב נוסף", כלשונם,  בערכאות המשפטיות ככל שהערעור יידחה. עוד טוענים המשיבים כי יש לדחות את הערעור על הסף מחמת התיישנות, שכן המערער פעל לראשונה לשינוי פנקס המקרקעין יובל שנים כמעט לאחר השלמתו של הליך ההסדר, והוא מבקש לעגן בו זכות שמעולם לא נרשמה קודם לכן בפנקסים. לגופו של עניין טוענים המשיבים כי המערער מבקש להגיע אל חלקתו בדרך הקצרה ביותר, אף שזכות כזו אינה עומדת לו מכוח העילות שהציג. כמו כן, מצטרפים המשיבים לטענותיו של פקיד ההסדר וגם לגישתם סעיף 30 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין אינו רלוונטי במקרה דנן משום שהליך ההסדר הסתיים זה מכבר, ובאשר לסעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין מדגישים המשיבים כי בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי שהמערער לא הוכיח שהיתה לו או לאביו זכות מעבר לחלקתם או שעברו על פני חלקה 29 בדרך קיימת טרם הליך ההסדר, ומכאן שאין בידיו לטעון שהרישום בפנקס אינו כשורה.

          אשר לטענה בדבר זיקת הנאה מכוח שנים מציינים המשיבים כי טענה זו הועלתה על ידי המערער רק בשלב הסיכומים בבית משפט קמא ועל כן היא מהווה הרחבת חזית אסורה ולגופו של עניין הם טוענים כי המערער החל להיכנס לחלקתו דרך חלקה 29 רק לאחר סלילת כביש מורן (דהיינו, משנת 1985 ואילך), כי בצדק קבע בית משפט קמא שהמערער לא טען בתצהירו שהוא ואביו עברו בחלקה 29 במשך 30 שנים ויותר וכי בנסיבות אלה אין בסיס לטענתו בדבר זיקת הנאה מכוח שנים. המשיבים מוסיפים ומדגישים בהקשר זה כי בעבר לא הייתה כל דרך גישה לחלקה 32 שעברה בחלקה 29, וכי טענתו של המערער לפיה דרך כזו הייתה קיימת ולא נרשמה מכיוון שבעליה הקודמים של חלקה 29 אִפשר את המעבר בה בלא קושי, אינה אלא השערה שאין לסמוך עליה כל ממצא. עוד טוענים המשיבים כי גם אם אכן עברו המערער ואביו בחלקה 29 אל חלקתם הם עשו זאת כמסיגי גבול, שלא לנגד עיניהם של בעלי חלקה 29 הנטועה כולה עצי זית, וכי אין לצפות שהם יידעו על כך או ימנעו זאת. המשיבים מוסיפים וטוענים כי העובדה שלא הגישו תצהיר תשובה אינה יכולה לעמוד להם לרועץ בעניין זה וצדק בית משפט קמא בקובעו כי אין בכך כדי ליצור עובדות יש מאין. לבסוף טוענים המשיבים כי המערער אינו זכאי אף לזיקת הנאה מחמת כורח, שכן זכות כזו עשויה לצמוח רק בנסיבות של עסקה לפיצול מקרקעין שלאחריה נזקק הרוכש לעבור במקרקעי המוכר כדי לנצל כראוי את החלקה שרכש, ואין זה המקרה שבפנינו.

דיון והכרעה

8.       טענותיו של המערער בדבר זכותו לדרך מעבר בחלקה 29 מתוקף זיקת הנאה, סומכות עצמן מבחינה נורמטיבית על שני אדנים עיקריים: האחד – מופנה ישירות כנגד פקיד ההסדר ובמסגרתו מעלה המערער השגות לגבי הליך ההסדר שהתקיים והסתיים בשנת 1957 בקשר לחלקות בגוש 18861, וכפועל יוצא מכך מבקש המערער סעד המורה על רישום זיקת ההנאה הנטענת בהתבסס על סעיף 30 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, או על סעיף 93 לאותה פקודה. השני – נוגע למישור היחסים שבין המערער למשיבים ולפיו מבקש המערער למצוא עוגן לרישום זיקת ההנאה הנטענת בהוראת סעיף 94 לחוק המקרקעין, שעניינה זיקת הנאה הנרכשת מכוח שנים. לחלופין טוען המערער באותו מישור כי קמה לו בנסיבות העניין זיקת הנאה מחמת כורח. זיקה זו אין לה עיגון מפורש בחוק המקרקעין, והמערער נסמך בהקשר זה על ההלכה הפסוקה שקדמה לחקיקת החוק.

9.       ככל שמדובר בסעדים הנסמכים על ההוראות שבפקודת הסדר זכויות במקרקעין, מקובלות עלי מסקנותיו של בית משפט קמא.

סעיף 30 לפקודה קובע כי:

"פקיד ההסדר רשאי, אגב תחימה, לתחום דרך או שביל קיימים, או לציין זכות מעבר קיימת או זכות מעבר חדשה אל דרך ציבורית לטובת בעל מקרקעין המוקפים חלקות אחרות."

לשון הסעיף מלמדת בבירור כי הסמכות הנתונה לפקיד ההסדר "לתחום דרך" או "לציין זכות מעבר קיימת או... חדשה אל דרך ציבורית לטובת בעל מקרקעין המוקפים חלקות אחרות", היא סמכות שהוא רשאי להוציאה אל הפועל בעת שהוא שוקד על הליך ההסדר וטרם שחתם על לוח הזכויות והציג אותו ברבים. כמו כן נתונה לפקיד ההסדר על פי סעיף 58 לפקודה הסמכות לתקן טעויות סופר "ולהכניס תיקוני סופר או הוספות סופר" בלוח הזכויות לאחר חתימתו והצגתו כאמור בסעיף 57 לפקודה. לעומת זאת, משהושלם הטיפול בלוח הזכויות על ידו אין פקיד ההסדר מוסמך להכניס בו תיקונים כלשהם בשל השמטות או טעויות (שאינן השמטות או טעויות סופר), ומאותו שלב ואילך כל תיקון בלוח הזכויות נתון לסמכותו של בית המשפט (ככל שפנה אליו התובע זכות במקרקעין בבקשת תיקון או בערעור כאמור בסעיפים 59 ו-88 לפקודה ובתוך המועדים הקבועים בהם, וראו לעניין זה ע"א 3701/93 אל הוזייל נ' מדינת ישראל, פסקאות 7-5 (לא פורסם, 30.6.1994)). הוא הדין באשר לתיקון הרישום של זכויות שנרשמו בפנקסי המקרקעין בעקבות הליכי ההסדר, עליו מוסמך בית המשפט להורות בהתאם לתנאים הקבועים לעניין זה בסעיף 93 לפקודה.

          במקרה דנן חלפו לא פחות מארבעים ושבע שנים מאז הושלם הליך ההסדר ונרשמו הזכויות בפנקסי המקרקעין (בשנת 1957) ועד להגשת התובענה על ידי המערער (בשנת 2004). בנסיבות אלה, צדק בית משפט קמא בקובעו כי פקיד ההסדר אינו מוסמך לבצע תיחום של דרך או לקבוע זכות מעבר מחלקה 29 אל הדרך הציבורית לפי סעיף 30 לפקודה, ובדין דחה הוא את הטענות שהעלה המערער בעניין זה.

10.     הוא הדין בטענות שהעלה המערער לעניין סעיף 93 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, הקובע כי:

"שוכנע בית המשפט לאחר ההסדר שרישומה של זכות בפנקס הושג במרמה, או שזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה, רשאי בית המשפט, בכפוף לדין החל על התיישנות תובענות, להורות על תיקון הפנקס, אם דרך ביטול הרישום או בדרך אחרת כפי שבית המשפט ראה לנכון; אולם בית המשפט לא יורה על תיקון הפנקס אם רכש אדם מקרקעין בתום לב ובתמורה, מבעל רשום, אחרי ההסדר."

בית משפט זה הדגיש בפסיקתו לא אחת כי יש לפרש את סעיף 93 לפקודה בצמצום ולעשות בו שימוש לעתים רחוקות ובמקרים יוצאים מן הכלל, משום שהוא מאפשר לסטות מן הכלל הקבוע בסעיף 81 לפקודה ובסעיף 125(א) לחוק המקרקעין בדבר סופיות הרישום (ראו: ע"א 3747/90 האפוטרופוס על נכסי נפקדים נ' עיזבון המנוחה תורייא אחמד עבדאלעני מוסא, פ"ד מו(4) 361, 365-364; ע"א 2449/00 עיזבון המנוח יוסף מוסטפא ז"ל נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 519, 525 (2001)). סעיף 93 מכיר בשתי עילות אשר בהתקיימן יורה בית משפט על תיקון הרישום של הזכויות בפנקס, האחת נוגעת לעילת המרמה והשניה נוגעת לזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים אך הושמטה מן הפנקס החדש או נרשמה בו שלא כשורה. במקרה שלפנינו ממקד המערער את טענותיו בעילה השניה, דא עקא – נוכח המדיניות הנזכרת לעיל לפיה יש לפרש את הוראת סעיף 93 פירוש מצמצם ונוכח הפירוש שניתן להוראה זו בפסיקה, צדק בית משפט קמא בקובעו כי המערער לא יוכל למצוא את תרופתו גם בסעיף זה.

בע"א 492/83 עזבון המנוח איברהים חסן דיאב נ' דיאב (לא פורסם, 9.5.1988) פסק בית המשפט מפי הנשיא שמגר כי –

"[ש]הדיבור 'זכות שהיתה רשומה בפנקס קיים ונרשמה בפנקס חדש שלא כשורה', עניינו רק בזכויות, שהועתקו באופן שגוי במהלך ההסדר, באופן, שהרישום שלא כשורה בפנקס החדש גרם לכך שנגרעה זכותו של בעל הזכות עקב ההעתקה.

דוגמה למצב כזה יכולה להיות במקרה בו אדם רשום בפנקס הישן כבעל זכות חכירה לתקופה של  99שנים, ולאחר ההסדר נרשמת זכותו בפנקס החדש כחכירה ל- 49 שנים בלבד. זהו מצב בו הזכות שהיתה בפנקס הישן נרשמה שלא כשורה בפנקס החדש, ולכן קמה עילה לביטול הרישום לפי סעיף .93

בענייננו, זכותו של המשיב לא היתה רשומה כלל בפנקס הישן, ולפיכך, אין לדבר על זכות שהיתה רשומה בפנקס ישן ונרשמה בפנקס חדש לא כשורה" (שם, בפיסקה 6).

דברים דומים קבע בית המשפט גם בע"א 155/76 מדינת ישראל נ' מטורען, פ"ד לב(2) 645 (1978) בציינו כי:

"ההוראה הנ"ל בסעיף 93... משמעותה היא, שכאשר זכותה שהיתה רשומה בספר הישן לא הוכנסה לספר החדש או הוכנסה בו באופן בלתי-נכון, רק אז ניתן להגיד שהזכות שהיתה רשומה בפנקס קיים נרשמה בפנקס חדש שלא כשורה..." (שם, בעמוד 648).

הלכות אלה נזכרו בהסכמה גם בפסיקה מאוחרת יותר (ראו ע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה אינק., פ"ד נג(3) 49, 60-59 (1999)). משלא נטען על ידי המערער וממילא לא הוכח על ידו כי בפנקס הישן (שקדם להליך ההסדר משנת 1957) היתה רשומה זיקת הנאה כלשהי המעניקה זכות מעבר אל חלקה 32 דרך חלקה 29, וכי זו נשמטה מן הרישום בפנקס החדש או לא הועתקה אליו, לא קמה במקרה דנן עילה לתיקון הפנקס על פי סעיף 93 לפקודה.

11.     עילה נוספת אשר בדין קבע בית משפט קמא כי אינה קמה במקרה דנן נוגעת לזיקת הנאה מחמת כורח. לשם ההכרעה בטענותיו של המערער בהקשר זה אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה האם מוסד זה של זיקת הנאה מחמת כורח – שלא מצא את דרכו אל חוק המקרקעין – עדיין חי ונושם. די אם נאמר כי אפילו הוא קיים גם לאחר חקיקת חוק המקרקעין, לא הוכיח המערער כי נתקיימו במקרה דנן התנאים הנדרשים לצורך ביסוסו, כפי שאלה נקבעו בהלכה הפסוקה שקדמה לחוק המקרקעין. כזכור, אישר המערער כי מאז הקמת הגדר על ידי המשיבים בשנת 2001, נחסם המעבר אל חלקה 32 דרך חלקה 29 והוא נאלץ להגיע אל חלקתו בדרך ארוכה יותר, תוך חציית שבע חלקות המצויות ממערב לה. משכך לא עלה בידי המערער להראות כי חלקה 32 כלואה לחלוטין וכי קיים כורח מוחלט לאפשר גישה אליה דרך חלקה 29 (ראו: ע"א 483/60 עמרני נ' דחבש, פ"ד טו(2) 1557, 1561 (1961); ע"א 153/67 "שלב" קואופרטיב להובלה בע"מ נ' נוה הררי מואב בע"מ, פ"ד כא(1) 617, 621 (1967); מיגל דויטש קניין כרך ב (1999) 489-487 (להלן: דויטש)). די בכך על מנת להכשיל את טענותיו בהקשר זה.

12.     עילה אחרת עליה השליך המערער את יהבו בחזית הישירה מול המשיבים נוגעת לזיקת הנאה מכוח שנים על פי סעיף 94 לחוק המקרקעין. בסיכומיהם בפני בית משפט קמא טענו המשיבים כי העלאת טענה זו על ידי המערער מהווה הרחבת חזית אסורה וכי יש לדחותה מטעם זה בלבד. לחלופין טענו המשיבים כי גם לגופו של עניין אין בטענה ממש משום שהמערער לא הוכיח את התנאים הקבועים בסעיף 94 לחוק המקרקעין המקימים זיקת הנאה מכוח שנים. בית משפט קמא לא נדרש לטענה בדבר הרחבת חזית אך דחה את טענת המערער בהקשר זה לגופה בקובעו כי:

"מקריאת [המרצת הפתיחה] ותצהיר [המערער] שצורף אליה, עולה במפורש ש[המערער] או אביו לא עברו על פני חלקות המשיב 2 במשך 30 שנה כלל וכלל שכן [המערער] מצהיר בסעיף 7 לתצהירו כלהלן:

'ייאמר כי לאורך הדרך ומזה שנים רבות נהגנו אני ואבי המנוח סאמי להגיע לחלקה 32 הנדונה מהדרך הציבורית המופיעה בתרשים הסביבה נספח ג לעיל והגובלת בחלקה 29.' (ההדגשה במקור).

המבקש מודה בפה מלא שהוא ואביו הלכו שנים רבות בדרך הגובלת לחלקה 29, ולא עברו על פניה, מכאן שלא עומדת לו כל זיקת הנאה מכוח שנים."

בית המשפט הוסיף וקבע כי כביש מורן נסלל בוודאות לאחר שנת 1985 עת הופקעו חלקים מחלקה 29 לצורך סלילתו ומשנטען על ידי המערער כי המשיבים הקימו את הגדר החוסמת את המעבר מחלקה 29 לחלקה 32 בשנת 2001, מניין השנים שבין שני מועדים אלה אינו מגיע כדי 30 שנים. עוד קבע בית המשפט כי אינו מקבל את הגרסה שהעלה המערער בחקירתו הנגדית באומרו כי אביו עבר בדרך העפר על פני חלקה 29 עוד בזמן התורכים, משום שזו עלתה "לראשונה בביהמ"ש, והיא עומדת בסתירה מוחלטת לתצהירו של [המערער]".

13.     עמדת המשיבים לפיה אין לקבל את טענת המערער לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים בשל הרחבת חזית אסורה, דינה להידחות. אכן, עיון בהמרצת הפתיחה המתוקנת שהגיש המערער מעלה כי הטענה לא נטענה שם "ברחל בתך הקטנה" אך התשתית העובדתית הצריכה לטענה זו עלתה הן בהמרצת הפתיחה המתוקנת והן בתצהיר התומך בה וחשוב מכך, ההתייחסות לטענה זו ליוותה את הדיונים בהליך מראשיתם, הן בכתבי הטענות הנוגעים לבקשה לסילוק על הסף שהגישו המשיבים והן בחקירתו הנגדית של המערער על ידי המשיבים. משכך ואף שבית משפט קמא בחר לדחות לגופה את טענת המערער בדבר זיקת הנאה מכוח שנים, נראה כי טענת הסף להרחבת חזית אסורה שחזרו והעלו המשיבים בהקשר זה, אין לה מקום וראיתי לציין זאת משום שכפי שאפרט להלן, שגה לדעתי בית משפט קמא במסקנה אליה הגיע לגופם של דברים.

למרבה הצער, בהתייחסו לאמור בתצהיר המערער נעלמה מעיניו של בית משפט קמא הפסקה המסיימת שבסעיף 7 לתצהירו ולמקרא סעיף 7 לתצהיר במלואו עולה מסקנה הפוכה מזו שהסיק בית משפט קמא מן הציטוט החלקי של אותו הסעיף. וכך נאמר בסעיף 7 לתצהיר המערער:

"ייאמר כי לאורך הדרך ומזה שנים רבות נהגנו אני ואבי המנוח סאמי להגיע לחלקה 32 הנדונה מהדרך הציבורית המופיעה בתרשים הסביבה נספח ג לעיל והגובלת בחלקה 29 [ההדגשה במקור].

אנו היינו מגיעים מהדרך הציבורית האמורה אל תוך חלקה 29 ואח"כ לחלקה 32 שבבעלותנו".

הנה כי כן, אין כל סתירה בין האמור בתצהיר ובין הדברים שאמר המערער בחקירתו הנגדית והגרסה העקבית שהציג הן בתצהיר והן בחקירה היתה כי הוא ואביו הגיעו מן הדרך הציבורית אל חלקה 32 דרך חלקה 29. אכן, בתצהיר לא נקב המערער במועד מדויק שבו החלו הוא או אביו המנוח לעבור דרך חלקה 29 לחלקה 32 והסתפק באומרו כי מדובר ב"שנים רבות", אולם בחקירה הנגדית השלים את החסר בהקשר זה, כפי העולה מפרוטוקול הדיון שהתקיים בבית משפט קמא ביום 12.6.2006, באומרו:

"ש: [...] טענת שהיום אין דרך גישה מוסדרת לחלקה שלך ואני שואל אותך אם בעבר היתה לחלקה שלך דרך מוסדרת?

ת: בוודאי שהיתה לנו דרך גישה מוסדרת. אם תשאל את אבא שלך ואת סבא שלך הם יספרו לך על כך.

ש: ספר לנו איפה היתה עוברת דרך הגישה המוסדרת ההיסטורית לחלקה שלך?

ת: אני מראה לבית המשפט את דרך העפר... ובדרך זו הייתי מגיע לחלקה שלי וזה בתקופת התורכים. הכביש של מורן חוצה את חלקה 29 ואני הייתי מגיע לחלקה 32 על פני חלקה 29...

[...]

ש: האם יש לך טענה מבחינה היסטורית שלחלקה הזאת היתה דרך גישה והדרך הזאת נשללה לאחר ההסדר.

ת: אני טוען שהיתה דרך היסטורית לפני ההסדר. הזכות לדרך לא נשללה לאחר ההסדר המשיבים השתלטו על הדרך וחסמו" (ראו שם, בשורות 26-19 בעמ' 12 ובשורות 9-6 בעמ' 13).

כמו כן, עיון בתרשים נספח ג' אליו הפנה המערער בסעיף 7 לתצהירו, מלמד כי מדובר בתרשים שקדם להפקעה שבוצעה בחלקה 29 לצורך סלילת כביש מורן וממילא הדרך הציבורית הנזכרת על ידי המערער באותו סעיף היא הדרך המסומנת 75 באותו תרשים ולא כביש מורן, שאינו מופיע בו. נוכח האמור לעיל ואף כי דרך כלל אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאי עובדה שקבעה הערכאה קמא, המקרה שבפנינו מחייב התערבות נוכח הטעויות שנפלו בקביעותיו של בית המשפט המחוזי כמפורט לעיל, טעויות שהובילו אותו למסקנה שגויה לפיה לא הוכיח המערער שימוש שעשה אביו במשך תקופה ארוכה – העולה על שלושים שנים ותחילתה טרם ההסדר משנת 1957 –  בדרך העוברת בחלקה 29, על מנת להגיע מן הדרך הציבורית הגובלת בה (שאינה כביש מורן) אל חלקה 32 שבבעלותו. הקביעה העובדתית כי כך הדבר יפה ביתר שאת נוכח העובדה שהמשיבים לא טרחו להגיש תצהיר כלשהו מטעמם על מנת לסתור איזה מן העובדות שטען להן המערער בהקשר זה.

14.     בכך לא ניתן לסיים עם זאת את הדיון בערעור וזאת משני טעמים: ראשית, התנאים הנוספים הנדרשים לביסוס זיקת הנאה מכוח שנים על פי סעיף 94 לחוק המקרקעין והכרוכים בממצאי עובדה, לא נתלבנו ולא זכו להתייחסותו של בית משפט קמא. שנית, והוא עיקר – בשלב הסיכומים בפנינו התברר לראשונה מפי המערער כי העניק את זכויותיו בחלקה 32 לבתו מונא נסור במתנה ללא תמורה וזאת עוד ביום 5.12.2004, דהיינו, לאחר הגשת המרצת הפתיחה המקורית בבית משפט קמא ולפני הגשת המרצת הפתיחה המתוקנת שם (ראו סעיף 2 לסיכומים מטעם המערער וסעיף 1 לסיכומי התשובה מטעמו). נוכח התפתחות זו יש חשיבות מכרעת לשאלה מה טיבה של זיקת ההנאה מכוח שנים שטוען לה המערער והאם מדובר בזיקת הנאה לטובת מקרקעין (חלקה 32), או בזיקת הנאה לטובת אדם (אביו המנוח של המערער). בהקשר זה וככל שייקבע כי מדובר בזיקת הנאה לטובת אדם, עשויה להתעורר השאלה האם העברת זכויותיו של המערער בחלקה 32 לבתו אינה מפקיעה את זיקת ההנאה הנ"ל, אפילו אם היתה לו כזו, ומה משמעות יש לייחס לעובדה שהבת מונא לא היתה בעלת דין בהליך דנן. ואולי עוד קודם לכל אלה, יש לבחון האם מדובר בזכות שהינה עבירה בהורשה נוכח טענתו של המערער כי ירש את זכויותיו בחלקה מאביו עם פטירתו ביום 24.3.1992 (להבדל בין זיקת הנאה לטובת מקרקעין ובין זיקת הנאה לטובת אדם ראו דויטש, בעמ' 436-428 ו-476-474, וכן ראו המחלוקת הקיימת בין המלומדים באשר לעבירותה בהורשה של זיקת הנאה לטובת אדם, שם, בעמ' 475 ה"ש 176). כאמור לעיל, סוגיות אלה לא עלו ולא נתלבנו בבית משפט קמא מן ההיבט העובדתי או מן ההיבט המשפטי ונוכח החשיבות המכרעת העשויה להיות להן בפרשה זו, אני סבורה כי יש להחזיר את הדיון אל בית המשפט המחוזי על מנת שיבררן.

15.     אני מציעה אפוא לחבריי לקבל את הערעור בחלקו כמפורט בפסקה 13 לעיל, ובאשר לקיומה של זיקת הנאה מכוח שנים אני מציעה כי הדיון יוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיבחן – על פי סדרי דין שיראה לנכון – את כל הסוגיות הנוספות הצריכות הכרעה בהקשר זה כאמור בפסקה 14 לעיל. עוד אציע לחבריי שלא לעשות בנסיבות העניין צו להוצאות, וזאת בין היתר בהתחשב בכך שהמערער ראה להעלות את דבר העברת הזכויות בחלקה 32 במתנה לבתו רק בשלב מאוחר זה.

                                                                                               ש ו פ ט ת

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

          אני מסכים.

                                                                                               המשנה לנשיאה

השופט ח' מלצר:

          אני מסכים.

                                                                                               ש ו פ ט

          הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות.

           ניתן היום, ה' אלול תש"ע (15.8.2010).

המשנה לנשיאה                              ש ו פ ט ת                                       ש ו פ ט