פסקי דין

פלוני נ. מדינת ישראל

בשם המערער:                       עו"ד יעקב שקלאר

           ערעור על החלטתו של בית המשפט העליון (הרכב השופטים מ' נאור, א' רובינשטיין ו-י' דנציגר) שלא לפסול עצמו מלדון בע"פ 10478/09.

1.        המערער הורשע על-פי הודאתו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטים נ' אחיטוב, מ' דיסקין ו-ר' בן יוסף), בעבירה של מעשה מגונה בקטינה בנסיבות אינוס, לפי סעיף 348(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(1) בצירוף סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. בגזר הדין הושתו על המערער 36 חודשי מאסר בפועל, 18 חודשי מאסר על תנאי ופיצוי המתלוננת בסך 15,000 ₪. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון, בו ביקש המערער לחזור בו מהודאתו ולחלופין – להשיג על חומרת העונש שנגזר עליו. הערעור נדון ביום 17.5.2010 בפני הרכב השופטים נאור, רובינשטיין ודנציגר. במהלך הדיון סוכם כי הצדדים יציגו בשלב זה את טיעוניהם לעניין החזרה מהודיה בלבד. אלא שבשל תקלה ניתן ביום 24.6.2010 פסק דין הדוחה הן את הבקשה לחזרה מהודיה והן את הערעור בעניין העונש. בעת הדיון האמור הפנה בא-כוח המערער את תשומת לב ההרכב לשגגה שנפלה בהחלטה, ובה בעת הוחלט, בהסכמת המדינה, להפוך את פסק הדין להחלטה בעניין החזרה מהודיה. כן הוזמן תסקיר משלים ונקבע מועד לשמיעת טיעוני הצדדים לעונש. לאחר הגשת התסקיר, נקבע מועד לדיון בגזר הדין ליום 27.7.2010 ולאחר מכן נדחה מועד זה, לבקשת בא-כוח המערער, ליום 28.7.2010.

2.        ביום 19.7.2010 הגיש בא-כוח המערער בקשה להעברת הדיון להרכב אחר מחמת "מראית פני הצדק", שכן לטענתו ההודעה על דחיית הערעור בדיון שהתקיים ביום 24.6.2010 מעידה על-כך שנשקלו כבר כלל השיקולים לעניין העונש ויש חשש ממשי לכך שהתגבשה בקרב ההרכב דעה קדומה. באת-כוח המדינה התנגדה לבקשה, בטענה כי אין חשש שדעת שופטי ההרכב "ננעלה", בשים לב לכך שבכוונת ההרכב להידרש לתסקיר בעניין העונש. בקשת המערער להעברת הדיון נדחתה בהחלטת ההרכב מיום 26.7.2010. בהמשך, בדיון שהתקיים ביום 28.7.2010, העלה בא-כוח המערער בקשה לפסילת ההרכב (להלן: בקשת הפסלות), בה חזר המערער על נימוקיו בבקשה להעברת הדיון וציין כי תחושתו, לפיה ההרכב אינו פתוח לשכנוע, מצדיקה פסילה. באת-כוח המדינה שבה והתנגדה לבקשה מהנימוקים שצוינו לעיל.

3.        ביום 1.8.2010 דחה בית המשפט את בקשת הפסלות. בנימוקי הדחייה נכתב כי לא נתקיים חשש ממשי למשוא פנים במקרה דנן. בהחלטתו הזכיר בית המשפט את ההלכה הנוהגת בדבר שופט הדן פעמים חוזרות בעניינו של נאשם, וציין כי יש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו. בנסיבות העניין, כך נקבע, נוכח העובדה כי התמונה לעניין העונש תשוב ותיפרש לעיני ההרכב ככל שימצאו הצדדים לנכון, לא יתעורר קושי להכריע בערעור בפתיחות דעת מלאה וללא דעה קדומה. זאת, אף בהתחשב בעובדה שמדובר בערכאת ערעור שהמרכיב הדומיננטי בה הוא טיעונים משפטיים ובאלה החשש ל"גמירות דעת" קטן בהרבה. עוד קבע בית המשפט, כי משדחה את בקשת הפסלות לגופה, אין הוא נדרש לשאלה הפרוצדוראלית הנוגעת לעיתוי הגשת הבקשה.

           על החלטה זו הוגש הערעור שלפניי, בו חוזר המערער על טענותיו בבקשת הפסלות. כן מציין המערער, כי אין הוא רואה כל סיכוי לשכנע את ההרכב ששגה בדחותו את ערעורו לעניין העונש, באופן שמעקר מתוכן, לדבריו, את משמעותו של הערעור.

4.        לאחר שעיינתי בחומר שלפניי, ומששקלתי את טענות המערער, באתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. כדי לבסס עילת פסלות היה על המערער להראות כי מתעורר חשש ממשי, בראייה אובייקטיבית, למשוא פנים של בית המשפט (ע"פ 2144/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.3.2004)). הלכה היא כי אין די בחשש סובייקטיבי של המערער כדי לבסס עילת פסילה, אלא יש צורך לבסס תשתית עובדתית אובייקטיבית לפיה שופט מקצועי לא יוכל לדון בתיק (ע"פ 4568/03 נאפע נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.10.2003)), שכן "לא רגישותו הסובייקטיבית המיוחדת של המערער היא הקובעת לעניין זה אלא השאלה היא האם הוכחה אפשרות ממשית, מבחינה אובייקטיבית, של משוא פנים בניהול המשפט" (ע"פ 5/82 אבו-חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 247, 251 (1982)).

5.        נפסק לא אחת שאין בעצם העובדה שעל בית משפט מוטל להכריע בעניין שנתן בו הכרעה מוקדמת, כדי לגרום, מניה וביה, לפסילתו של בית המשפט. כך הוא כאשר נדרש בית המשפט להכריע בהליך עיקרי, לאחר שדן בהחלטת ביניים (ראו, לדוגמא: ע"פ 1138/05 בראנסה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.2.2005)). כך הוא גם כאשר מדובר בעניין אשר הוחזר על-ידי ערכאת הערעור אל בית משפט קמא, בצירוף הנחיות (ראו, למשל: ע"פ 1481/10 ארבץ נ' עיריית ירושלים (לא פורסם, 7.3.2010)). זאת ועוד; נקבע בעבר כי מתן פסק דין שניתן בטרם עת, ובוטל על-ידי בית המשפט שהכיר בטעותו, גם בו אין כדי לבסס עילה לפסילתו של בית המשפט מליתן פסק דין חדש, כשתגיע לכך העת (ע"א 1149/00 אלון נ' דולב חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 19.3.2000); ע"א 3731/00 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' זילברשלג (לא פורסם, 9.7.2000)). כך גם במקרה שלפנינו.

6.        במקרה דנן, אמנם כתוצאה מתקלה ניתן פסק דין בערעורו של המערער על חומרת עונשו בטרם נשמעו טיעוני הצדדים בנושא זה. אולם משנתגלתה הטעות, ביטל בית המשפט את פסק דינו בו במקום, ביקש תסקיר משלים וקבע מועד לשמיעת טיעוני הצדדים לעניין גזר הדין. במצב דברים זה, אין בעצם מתן פסק הדין המוקדם כדי להצביע על גיבושה של דעה קדומה, בלתי ניתנת לשינוי, שגיבש ההרכב טרם התקבל התסקיר וטרם נשמעו טיעוני הצדדים. כך גם עולה מדבריו של בית המשפט בהחלטתו בבקשת הפסלות. אם יסתבר כי התשתית העובדתית עליה נסמך ההרכב בפסק דינו המוקדם אינה מבוססת, יוכל הוא ליתן החלטה בהתאם לתשתית העובדתית החדשה שתיפרש בפניו.

           אשר על כן, הערעור נדחה.

           ניתנה היום, ה' באלול התש"ע (15.8.2010).