המערער הוא יליד 21.8.90 ובעת הארוע נשוא הליך זה במאי 2008 היה קטין, המתקרב לבגירות. כתב האישום הוגש בתחילה נגד המערער ונגד אדם נוסף שהיה שותף עמו למעשי העבירה, אך עניינו של האחר הופרד והועבר למותב אחר (להלן – השותף). עיקרי הפרשה בה הודה המערער הם כדלקמן:

             בפני בית משפט קמא הונחו תסקיר מבחן, חוות דעת בענין מסוכנות, ותסקיר קרבן. בית המשפט קמא בשיקוליו לעונש, עמד על חומרתה המופלגת של עבירת האונס, ועל החומרה המיוחדת של נסיבות ביצועה בפרשה זו. לדברי בית המשפט, התברר, כי הפגישה עם המתלוננת תוכננה מראש על ידי המערער כדי ללמדה לקח על כך שסרבה לקיים עמו יחסי מין, בעוד שקיימה בעבר יחסים עם אחרים; נקבע, כי כוונת המערער היתה להשפיל את הקטינה כתגמול להשפלתו הוא על ידה. בית המשפט הדגיש את החומרה היתרה במעשי המערער, אשר החזיק במתלוננת, בעוד חברו מבצע בה מעשה אינוס, ואף נישק אותה אגב כך, ואיפשר לשותף ללקק את איבר מינה של המתלוננת לאחר מעשה האינוס, תוך אחיזתה לבל תזוז. כן נקבע, כי מדברי המערער לקצין המבחן ולעורך חוות הדעת בענין המסוכנות עולה כי גם הוא התכוון לקיים יחסי מין עם המתלוננת בכפייה ולשם כך שלח את השותף לקנות אמצעי מניעה. הוא ייחס לענין זה חומרה מיוחדת. בית המשפט ראה חומרה גם בניצול האמון שנתנה המתלוננת במערער, ובפגיעות הנפשיות הקשות שנגרמו לה עקב הארוע. הוא ראה בארוע משום רצף התנהגויות פסולות של המערער, שהונעו מתוך כוונה ותכנון מרושעים. לדברי בית המשפט, מדובר בהתנהגות נפשעת, המלווה במודעות ובכוונה מלאים, שמטרתה להשפיל ולבזות את הקטינה על לא עוול בכפה. לגישת בית המשפט קמא, אף שמדובר במערער שהיה קטין בעת מעשה, האינטרס הציבורי גובר במקרה זה, ויש להעדיפו על פני אינטרס השיקום של המערער.

             המערער טוען באמצעות בא כוחו, כי בית המשפט קמא החמיר עמו הרבה מעבר למידה העונשית הראויה. נטען, כי טעה בית המשפט בכך שהתייחס לדברים שונים שנכתבו בתסקירים למיניהם – ובכלל זה דברים שנאמרו, כביכול מפי המערער – כאל עובדות מוכחות, והתבסס עליהם לצורך הערכת העונש, אף שלא היוו חלק מעובדות כתב האישום בהן הודה, ואשר עליהן התבססה הרשעתו. ב"כ המערער מפנה לעניינים שונים שבהם קבע בית המשפט עובדות שלא על יסוד ראיות מהימנות, ואשר  מהן גזר מסקנות לחומרה. בכלל זה, הניח בית המשפט הנחה ביחס למטרת הפגישה שלא היה לה רמז בכתב האישום. כמו כן הניח, כי המערער תכנן להמשיך ולבצע במתלוננת מעשים מיניים בכפייה כששלח את השותף לרכוש אמצעי מניעה אף שהנחה זו כלל לא נכללה בכתב האישום. נטען, כי טעות בסיסית זו של בית משפט קמא, בהתייחסו לעובדות שונות שכלל לא נכללו בכתב האישום בו הודה, ולא הוכחו, בצירוף לנתונים בדבר קטינותו ועברו הנקי של המערער, מצדיקים הקלה בעונשו המחמיר. כן היה מקום לתת משקל רב יותר להודאתו ולנטילת אחריות על ידו, ולהמלצות שירות המבחן באשר לסיכויי שיקומו. עוד הודגש, כי מן הדין היה להתייחס לעניינו של השותף, אשר היה עבריין עיקרי בפרשה, ואשר ההליכים נגדו הופסקו בשל אשפוזו בבית חולים פסיכיאטרי, ולהעריך את ענישת המערער על רקע אי נקיטת אמצעי ענישה ממשיים כלפי השותף. 

             ב"כ המדינה טענה, כי אין מקום להתערב בעונש שנגזר על המערער העומד ביחס מתאים לחומרת מעשיו. לדבריה, אמנם העונש אינו קל, אך הוא תואם לחומרה הרבה של מעשי המערער, המשקפים רף חומרה גבוה של מעשי הסיוע בהם הורשע. המערער הוא זה שביוזמתו נוצר הקשר עם המתלוננת באותו ערב; הוא זה שסייע באופן פעיל למעשה האונס שבוצע בה, ואיפשר בהתנהגותו את התרחשותו. הוא זה ששלח את השותף לקנות אמצעי מניעה, ובכך ביטא את כוונותיו לבצע גם הוא מעשה מיני כפוי בנערה. עוד נטען, כי עם השותף הושג הסדר טיעון המבוסס על עונש מאסר בפועל של 8 שנים,  על רקע נסיבות אישיות מיוחדות הקשורות עמו, אך בעת הדיון בערעור זה טרם ניתן פסק דין בעניינו.

             שירות המבחן המליץ על מתן עונש מוחשי למערער, והביע הערכה כי יש סיכוי טוב שישתלב כראוי בהליך טיפולי בכלא. כן הוגשה חוות דעת בענין מסוכנותו המינית של המערער הגורסת, לאחר ניתוח מפורט של היבטים שונים, כי מסוכנות זו עומדת על רף נמוך עד בינוני.

            בסיום הטיעון, החלטנו, בהסכמת הצדדים, להמתין במתן הכרעתנו בערעור לגזר דינו של השותף, כדי שהנתון בעניינו יעמוד בפנינו לצורך הערכת מכלול שיקולי הענישה בעניינו של המערער.

             על פי מערכת העובדות העולה מכתב האישום המתוקן, שהמערער הודה בה, הוא הורשע בסיוע למעשה אונס של קטינה שטרם מלאו לה 16 שנים, מעשה מגונה בנסיבות של אינוס, ונסיון למעשה מגונה בנסיבות של אינוס. המעשים עומדים ברמת חומרה גבוהה מאד. תחילתה של הפרשה ביוזמת המערער להזמין את המתלוננת למפגש, כאשר בחלקו הראשון של הארוע, השותף מבצע מעשי מין בנוכחות המתלוננת, בעוד המערער מחשה ואינו יוצא לעזרתה. בחלקו השני והעיקרי של הארוע, נוטל המערער חלק דומיננטי בהשתלשלות הארועים העבריינית, כשהוא כופה על המתלוננת לשכב על ספסל חרף התנגדותה, ואוחז בה בקשיחות כדי לאפשר לחברו לבצע בה מעשי אינוס. בהתנהגותו זו, מאפשר המערער את מימושם של מעשי האינוס הברוטליים של השותף במתלוננת, המתחננת על נפשה ללא הועיל, והופכת קרבן להתנהגותם הנפשעת של שני המעורבים. תוך כדי מעשה האינוס, מנסה המערער לנשק את המתלוננת בכוח על פיה. הקטע האחרון של הפרשה – שליחת המערער את השותף לקנות אמצעי מניעה, תוך לקיחת מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת כדי למנוע את בריחתה, משלים את מעשי המין הנפשעים שבוצעו על ידי השותף בסיוע המערער.

             חומרת מעשיו של המערער הינה מופלגת. הוא יזם את הקשר עם המתלוננת באותו ערב, והוא פעל באופן אקטיבי לסייע לשותף בביצוע מעשה האונס על ידי אחיזתה של המתלוננת לבל תזוז ותתנגד בשעת מעשה. סיוע זה לאונס מצוי ברף גבוה של חומרה שאינו רחוק מביצוע מעשה אונס גופו. חומרת מעשי המין משתקפת גם מעצם ביצועם בחבורה, עובדה שיש בה כדי להגביר עשרת מונים את תחושת הפגיעה, הביזוי, וקרבנות האין-אונים של המתלוננת. תוך כדי הסיוע למעשה האונס, המערער עצמו תקף את המתלוננת מינית בכך שניסה לנשק אותה בניגוד להסכמתה.

          מצבה הנפשי של המתלוננת עקב מעשי העבירות כלפיה מעיד על חומרת הפגיעה בה, המתוארת בהרחבה בתסקיר הקרבן שהוגש לעיוננו.

          כנגד החומרה המופלגת המאפיינת את מעשיו של המערער, מצויים מספר קווים לקולא שיש לתת להם משקל יחסי בענישה: במועד הארוע, היה המערער קטין על גבול הבגירות; הוא הודה במעשים והביע חרטה; אין לו עבר פלילי, והוא משתף פעולה עם תכניות שיקום וטיפול בכלא.

12.

          אוסיף, כי השותף, הנושא בחלק הארי של האחריות הפלילית לעבירות האונס והעבירות הנילוות במתלוננת, נדון לשמונה שנות מאסר ופיצוי למתלוננת בשיעור נמוך יותר מזה שהוטל על המערער. הפער היחסי בין עונשו של המערער לזה של השותף רחוק מלשקף את הבדלי החומרה במעשי השניים, אולם יש לכך הסבר שטעמיו הובאו בפנינו. נסיבות הרשעתו וגזירת דינו של השותף נושאים מאפיינים ייחודיים לקולא בשל מצבו הנפשי הקשה והמיוחד, וכן נלקח בחשבון ענין מצבה הנפשי של המתלוננת בהקשר לכך, עד כי ההשוואה בין גזר דינו לבין זה של המערער אינה בת-קיימא בנסיבות המיוחדות של הענין. השוואת גזר דינו של השותף לזה של המערער אינה יכולה להצמיח שיקול לגיטימי לקולא במצב מיוחד וחריג זה, ויש לבחון את חומרת עונשו בהתאם לאופי מעשיו כשלעצמם, ולמכלול הנתונים הרלבנטיים הנוספים.

          אין להתעלם מכך כי חוק העונשין בסעיף 32 קובע את העיקרון כי, ככלל, "הסיוע לעבור עבירה – עונשו – מחצית העונש שנקבע בחיקוק בשל ביצועה העיקרי" (ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 405-406, 410-411 (1997); יעקב קדמי על הדין בפלילים, חלק ראשון, 395 (2004)). אולם זאת – לצורך קביעת רמת הענישה המירבית; אשר לפער הקונקרטי בין נאשמים שהאחד הוא מבצע עיקרי והאחר הוא מסייע – השיקולים הפרטניים המתייחסים לכל אחד מהם עשויים לערפל את הפער הנדרש במצב רגיל, שבו לא מתקיימים נתונים מיוחדים שיש להביאם בחשבון שיקולי הענישה. כזה הוא המקרה שלפנינו, נוכח השיקולים היחודיים בעניינו של השותף, המערפלים את היחס הרגיל שצריך היה להתקיים בין חומרת עונשו הוא כמבצע עיקרי לבין עונשו של המערער, בתורת מסייע.

          גזר דינו של המערער אינו קל, אך הוא נועד לשקף את החומרה הכבדה של מעשיו, במתן סיוע פיסי לחברו בביצוע מעשה אינוס ברוטלי בנערה קטינה, חסרת אונים לעמוד כנגד שני בחורים הכופים עליה מעשי מין בחבורה בניגוד לרצונה ולהסכמתה. לאור חומרתם המופלגת של המעשים, ספק אם הייתי מציעה להתערב בגזר דינו של המערער אלמלא היה צדק בטענותיו של ב"כ המערער לפיהן בית משפט קמא התבסס בגזר דינו על מסקנות עובדתיות שונות בדבר נסיבות ההתרחשות העבריינית, אותן הסיק מפרטים שונים שנכללו בתסקיר המבחן ובחוות הדעת בענין המסוכנות, מהן הסיק מסקנות שונות לחומרה. יש להניח כי מסקנות אלה שמשו שיקול בהערכת רף הענישה, אף שהדברים עליהם נסמכו המסקנות לא היו חלק מהתשתית העובדתית בה הודה המערער, ושעליה נסמכה הרשעתו, ושעליה, ועליה בלבד ניתן לסמוך את שיקולי הענישה.

          אכן, בית המשפט קמא חרג לצורך שיקוליו לעונש מהתשתית העובדתית שהונחה בכתב האישום המתוקן, ובמקום להסתמך על עובדות כתב האישום המתוקן בלבד, נשען על עניינים שונים שעלו בתסקיר המבחן ובחוות הדעת בענין המסוכנות כדי להסיק מהם על קיום עובדות נוספות המקרינות על נסיבות ההתרחשות העבריינית. הוא התייחס לרקע הקודם למפגש היזום על ידי המערער, אותו הוא שואב לא מכתב האישום אלא מתסקיר המבחן ומחוות הדעת, ומסיק כי כוונת הפגישה היתה להשפיל את הקטינה, לבזותה, ולהענישה על סירובה לקיים עמו יחסי מין; כן הסתמך בית המשפט על חוות הדעת בענין המסוכנות, בהניחו כי כוונת המערער היתה לקיים יחסי מין כפויים עם המתלוננת, ולשם כך שלח את השותף לקנות אמצעי מניעה, בעוד המניע האמור לא נכלל כלל בכתב האישום, והמערער לא הודה בו. בית המשפט מפליג בהשערותיו וקובע כי:

          בנסיבות אלה, שבהן יוחסו למעשיו הפליליים של המערער יסודות של חומרה גם על יסוד הנחות עובדתיים שלא היוו חלק מהתשתית העובדתית על פי כתב האישום, אציע לחברי להפחית את עונש המאסר בפועל שנגזר על המערער בשנה אחת, ולהעמידו על 6 שנים במקום 7 שנים. חיזוק למסקנה זו משמשים גם יסודות נוספים לקולא בעניינו של המערער והם – עברו הנקי, קטינותו בעת ההתרחשות, הודאתו במעשים והבעת חרטה, וסיכויי שיקומו, עליהם עמד שירות המבחן.