פסקי דין

אורלי מגן נ. שירותי בריאות כללית

השופט נ' הנדל:

1.        מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 358/98 (השופטת ב' בר-זיו), אשר דחה את תביעתה של המערערת נגד המשיבה בגין רשלנות רפואית.

רקע ופסק דינו של בית המשפט המחוזי

2.        אמה של המערערת (להלן 'האם') נשלחה לבית חולים "העמק" בעפולה לצורך תפירת צוואר הרחם, בשל חשש לאי ספיקת צוואר הרחם. ביום 27.8.79, בהיות האם בשבוע ה-13 להריונה עם המערערת, נערך ניסיון לתפירת צוואר הרחם בהרדמה כללית באמצעות זריקת EPONTOL. אצל האם הופיעה תגובה לחומר ההרדמה, שהצריכה את הפסקת הפעולה וטיפול בחומרים אנטי-אלרגיים. רק בתאריך 2.9.79 בוצעה תפירת צוואר הרחם. בשבוע ה-40 להריון אושפזה האם לשם בירורם של חשדות לעובר קטן מכפי גילו ולמיעוט מי שפיר – שהתאמתו. במהלך אשפוזה זה של האם הוצא תפר מצוואר הרחם ואותר סבל עוברי כרוני. משכך, הוחלט על ביצועו של ניתוח קיסרי. ביום 7.3.80 נולדה המערערת בניתוח קיסרי ואושפזה בפגיה במשך למעלה מחודש. כיום, היא סובלת ממומים רבים ושונים ובהם עיוות גופני ופיגור שכלי קל.

           לבית המשפט המחוזי בחיפה הוגשה תביעה על ידי המערערת בגין רשלנות המשיבה. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה ופיצל את הדיון בה לשתי שאלות: ראשית, האם התרשלה המשיבה במהלך ביצוע ההרדמה ולאחריה. שנית, האומנם הושגה הסכמה מלאה מדעת של האם לביצוע ההרדמה באמצעות EPONTOL.

           באשר לשאלה הראשונה, בחן בית המשפט המחוזי את חוות דעת המומחים שהוגשו מטעם הצדדים ופסק ש"ניתן לקבוע בודאות כי בעקבות הזרקת חומר ההרדמה נגרמה לאימה של התובעת אלרגיה בלבד ולא נגרם לה שוק אנפילקטי". זאת, בהתבסס על התיעוד הרפואי מיום האירוע; התופעות הקליניות מהן סבלה האם והתיישבותן עם המסקנה לפיה עסקינן בסימני אלרגיה גרידא; העובדה כי נדרשת חשיפה קודמת לחומר ההרדמה כדי לפתח שוק אנפילקטי, בעוד שהאם לא נחשפה אליו בעבר; אופן הטיפול שניתן לאם; והיעדר הפגיעה בכליה של האם – פגיעה שהשוק, לו זה היה מתרחש, היה גורם לה. נקבע כי לא הוכחה רשלנות מצד המשיבה בעצם השימוש בחומר ההרדמה מסוג EPONTOL שניתן לאם. הודגש שבתקופה הרלוונטית – היא שנת 1979 – נחשב חומר ההרדמה האמור לתרופה המקובלת בארץ ושהשימוש בו נעשה בהסתמך על אחת מהאסכולות הרפואיות המוכרות. בית המשפט המחוזי הבהיר כי בעובדה שהחומר לא הותר לשימוש בארצות הברית אין להשליך על נורמת ההתנהגות הנדרשת מהרופא המרדים בישראל. בחינת רשלנות רפואית אינה "מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע". יתרה מכך, צוין, שוק אנפילקטי בהריון בעקבות הרדמה מהווה תופעה "נדירה ביותר". בית המשפט המחוזי ביכר את חוות דעתו של המומחה הגנטי מטעם המשיבה על פני המומחה מטעם המערערת וקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין מצבה של המערערת לבין השימוש בחומר ההרדמה שנעשה על ידי המשיבה ולתופעות שמהן סבלה האם. עם הנימוקים לכך נמנית, בין היתר, העובדה כי לא הובאה עדות ולו על מקרה אחד בעולם בו גרם שוק אנפילקטי של אם במהלך ההריון לנזק לעובר, "ובטח לא לנזק מהסוג בו לוקה" המערערת.

           בית המשפט המחוזי התמודד גם עם טענות בדבר קיומם של חסרים בתיעוד הרפואי והשלכתם של ליקויים אלה לעניין העברת נטל השכנוע. נקבע כי בנסיבות דנא אין להיעדר הרישום נפקות ביחס להכרעה. זאת, מהטעם שהמידע החסר רלוונטי אך לשאלת הנזק של אם המערערת ולא למצבה של המערערת עצמה. נקבע כי חיוניות המידע מתייתרת נוכח היעדרו של קשר סיבתי כאמור בין חומר ההרדמה לבין מצבה. עוד דחה בית המשפט המחוזי גם את הטענות בדבר תחולת כלל "הדבר מדבר בעדו" והחלתה של תיאורית הקשר הסיבתי ההסתברותי על המקרה שבפנינו. נפסק כי האירוע אינו מתיישב יותר עם המסקנה שהמשיבה התרשלה מאשר עם האפשרות שנקטה זהירות סבירה.      

           ביחס לשאלה השנייה בדבר הסכמתה מדעת של האם לשימוש בחומר ההרדמה האמור, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה לפיה יש לייחס למשיבה אחריות עקב אי מסירת המידע אודות הסיכון הכרוך בשימוש בחומר ההרדמה להורי המערערת. בית המשפט המחוזי נימק זאת בשני טעמים: ראשית, היות הסיכון לנזק לעובר עקב שימוש בחומר ההרדמה האמור לא ידוע ועל כן לא היה במה ליידע. שנית, קיומה של "הסתברות גבוהה" לכך שהורי המערערת היו בוחרים להמשיך בהיריון גם אם המידע המצוי אותה עת היה ניצב מול עיניהם.

טענות הצדדים

3.        המערערת גורסת שיש לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולקבוע שהמשיבה התרשלה. אומנם, במהלך הדיון טענה המערערת בפני בית המשפט המחוזי כי חומר ההרדמה גרם לשוק אנפילקטי. ברם, לטענתה גם על פי קביעת בית המשפט המחוזי שמדובר בתגובה אלרגית בלבד, נותרת השאלה המרכזית: האם תגובתה של האם הייתה חמורה דיה כדי שייווצר החשש, נוכח הידיעה על מסוכנות חומר ההרדמה, לכך שהעובר ייפגע ישירות ממנו. הושמעה בפנינו הטענה כי האירוע חייב עריכת היוועצות רפואית רב תחומית תוך שילוב ההורים בשאלת המשך ניהול ההריון. לדברי בא כוחה, קיימת סבירות גבוהה בנסיבות הנתונות שהייתה מתקבלת החלטה על הפסקת ההריון. לתפישתו, אי קיום דיאלוג רב תחומי כגון דא עם ההורים מצוי בלב לבה של חובת הזהירות של המשיבה כלפי המערערת והוריה ולא רק במסגרת הדיון בהסכמה מדעת. בהקשר זה, צוין כי ה-EPONTOL מעולם לא הותר לשימוש בארה"ב בשל הסיכון הכרוך בו ושבארץ נזנח השימוש בו סופית במהלך שנות ה-80. עוד נטען כי בעת התרחשות האירוע שררה מחלוקת קשה בקרב ציבור המרדימים בדבר השימוש בחומר ההרדמה, אשר היה ידוע ביכולתו לחדור את השליה ולהשפיע ישירות על העובר. כמו כן, הצביע בא כוח המערערת על קיומה של ספרות רפואית מקצועית מאותה עת, הדנה בחשיבות מהירות ההזרקה. אולם, המערערת אינה יכולה להתחקות אחר נתונים דוגמת מהירות ההזרקה וגובה לחץ הדם של האם, בעטיים של הפגמים שנפלו ברשומה הרפואית. באשר לתיעוד הרפואי, נטען כי גיליון ההרדמה וגיליון הניתוח לא נערכו כנדרש והועלתה הסברה כי פעולת ההרדמה כלל לא בוצעה על ידי מרדים. נפקות היעדרו של הרישום אינה מתמצה אך בדיון בשאלת העברת הנטל, לשיטת המערערת, אלא מהווה נזק ראייתי שהוא כשלעצמו מוביל למסקנה בדבר קיומה של רשלנות. הודגש כי המסמך הרפואי המרכזי, עליו הסתמך בית המשפט המחוזי, נערך בלא חתימת רופא ומבלי שיהא רופא שייטול אחריות לתוכנו. המערערת מעלה טענות לווין נוספות בדמות שאלת ההסתברות בכל הקשור לפגיעתה בעת האירוע והטענה כי שגה בית משפט קמא משנמנע מלהחיל את שיטת ההסתברות האינדוקטיבית על נסיבות המקרה. בענייננו, נטען, נדירות מחלתה של המערערת בשילוב עם חומר הרדמה שנזנח לפני שנים רבות עקב מסוכנותו מסבירים היעדרם של מחקרים אודות ה- EPONTOL. להשקפתם, המערערת לא אובחנה כלוקה בתסמונת גנטית מוכרת ומשכך ההיגיון הבריא ושיקולי מדיניות שיפוטית מכתיבים קיומו של קשר סיבתי משפטי.      

           מהעבר האחר, סומכת המשיבה את ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וגורסת כי טיעוני המערערת מושתתים על תרחישים היפותטיים וככאלה עקרים מתוכן ומשוללי יסוד. לגישתה, עסקינן בערעור על ממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה המבררת ואשר אינם מצדיקים התערבותה של ערכאת הערעור. הודגש כי בתקופה מושא הדיון היה חומר ההרדמה EPONTOL  בגדר התרופה המקובלת, כפי שנפסק גם על ידי בית המשפט המחוזי. לפי קו טיעון זה, הידיעה אודות מסוכנותו של החומר מהווה אך חוכמה שלאחר מעשה. באשר לטיעון לפיו תגובתה של האם הייתה חמורה דייה כדי שיתעורר חשש לבריאות העובר, סבורה המשיבה שזוהי טענה חדשה שלא הופיעה בפני בית משפט קמא. נקבע שהאם סבלה מתגובה אלרגית ולא משוק אנפילקטי ומשכך ההבדל בין התרחישים תהומי. להשקפת המשיבה, לא ניתן להגדיר תגובה אלרגית רגילה, "כה קלה ושכיחה" כאירוע "מספיק חמור", היוצר חשש לפגיעה בעובר ומכאן שאף התייתר הצורך לערוך דיון עם הורי המערערת בנושא. בנוגע לטיעון בדבר הפגמים שנפלו ברשומה הרפואית, אומצה עמדתו של בית המשפט המחוזי, לפיה השלכות הפגמים האמורים אינן משפיעות על ההכרעה בשאלות ההתרשלות ונזקה של המערערת נוכח היעדרו של קשר סיבתי. בהקשר זה, צוינה חוות דעת המומחה מטעם המשיבה, אשר לא נסתרה על ידי המומחה מטעם המערערת ולפיה סובלת המערערת מתסמונת גנטית. עוד דחתה המשיבה את החלתן של שיטת ההסתברות האינדוקטיבית והסיבתיות העמומה על נסיבות המקרה. זאת, מהנימוק שלא הוכחה רשלנות מצדה של המשיבה ואף לא הוכח קיומו של קשר סיבתי כאמור.   

דיון

4.        נסיבות המקרה שבפנינו מכמירות לב. המערערת סובלת משורה ארוכה של מומים במבנה הפנים והגוף ומפיגור שכלי קל. במהלך ילדותה לקתה בהפרעות גדילה ובהתפתחות נוירולוגית איטית ביחס לגילה. ברם, לצורך הוכחתה של עוולת הרשלנות לא די אך בקיומו של נזק. יש להוכיח כי במקרנו התרשל הצוות הרפואי בטפלו באם ובמערערת וכן שקיים קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין מצבה הבריאותי של המערערת. דיוננו, אפוא, יתחלק לשני חלקים: האחד, יבחן את שאלת ההתרשלות ויתפצל אף הוא לשתי סוגיות – השימוש בחומר ההרדמה והיעדר ההיוועצות לאחריו. השני, ידון בשאלת קיומו של נזק ראייתי בעטיו של תיעוד רפואי חסר. שאלת קיומו של הקשר הסיבתי תחוג מעל לשני החלקים.  

השימוש בחומר ההרדמה

5.        בלבו של הדיון דנא ניצב חומר ההרדמה העונה לשם EPONTOL. התיעוד הרפואי מיום 27.8.79 – המועד בו נערך לראשונה הניסיון לתפירת צוואר הרחם של אם המערערת – מלמד כי לאם הייתה תגובה אלרגית אליו שכללה: "בצקת באזור העפעפיים, ואורטיקריה באזור המצח וקושי בנשימה. אחרי 5 דקות קושי בנשימה הוקל ונעלמו סימני האלרגיה". בגין תגובה זו הופסק ההליך והושלם רק בחלוף מספר ימים. בשנת 1979, השנה הרלוונטית לדיוננו, היה חומר ההרדמה מסוג EPONTOL בשימוש בישראל. זאת, בהתאם לקביעתו של בית המשפט המחוזי, שהתבסס בתורו הן על חוות הדעת של המומחית מטעם התובעת, פרופסור מוניס (וראו גם עמוד 47 לפרוטוקול), והן על המומחה מטעם המשיבה, פרופסור איסרליש (ראו פסקאות 23-30 לפסק הדין). רק באמצע שנות השמונים הופסק השימוש בחומר ההרדמה האמור בישראל. המערערת, כאמור, מבקשת להיבנות מהעובדה שה-EPONTOL מעולם לא הותר לשימוש בארצות הברית וטוענת כי הסיכונים הכרוכים בשימוש בו היו ידועים לקהילה הרפואית.

           בבוא השופט היושב לדין להכריע בשאלת התרשלותו לכאורה של רופא או איש צוות רפואי, שומה עליו להרכיב את משקפי התקופה הרלוונטית. מחד גיסא, ידו של הרופא נדרשת להיות כל העת על הדופק – להתעדכן בפריצות דרך רפואיות, בפרוצדורות חדשניות ובמחקרים משדות מחקר מגוונים גם מעבר לים. תקופת לימודיו של הרופא לעולם אינה מסתיימת. מאידך גיסא, אין לשפוט אותו על שלא ניחן ביכולות ניבוי העתיד וחיזויו. הרופא הסביר אינו אידיאל אפלטוני. קיומו אינו מעבר לגבולות המקום והזמן. הוא הרופא מן היישוב, שחי בתקופתו. יש לבחון, אפוא, האם נהג כרופא סביר בהתחשב במגבלות הידע והטכנולוגיה הנתונות באותה עת (וראו ע"א 3264/96 קופת חולים כללית נ' פלד, פ"ד נב(4) 849, 871 [להלן 'פרשת פלד']; ע"א 4975/05 לוי נ' ד"ר מור (לא פורסם, 20.3.2008); ע"א 2649/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' מימון, פ"ד מה(2) 142). לעניין זה יפים דברי השופט ת' אור בפרשת פלד (שם, 858):      

"מצב המדע הרפואי בעת מעשה הוא החשוב, ולא המדע הרפואי כעבור זמן. יש לזכור, שמדע הרפואה הינו מדע דינמי מתקדם. הרפואה של היום אינה הרפואה של לפני 20,50,100 שנים או אף לפני שנים מספר. אחת המסקנות המתחייבות מכך היא, שכשאנו דנים בטענה שרופא התרשל, יש תמיד לזכור את המועד בו התנהג הרופא את אותה התנהגות בגינה מיוחסת לו הרשלנות. אין לזקוף לחובתו שלא ידע לפני עשר שנים את מה שיודע מדע הרפואה היום אך לא ידע אז. מקרה רגיל הוא במשפטים בגין רשלנות רפואית, שדרך הטיפול או תרופה אשר הפכו נחלת הכלל ביום הדיון, לא היו ידועות כלל מספר שנים קודם לכן, או שטרם הוכרו אז כדרכי טיפול ראויות או מותרות. 

מצד שני, בהתחשב בכך שמדע הרפואה הינו מדע דינמי המתפתח כל העת, חובה על רופא שלא לשקוד על שמריו ולהיות ער להתפתחויות הרפואה בתחום התמחותו. עליו להתעדכן בידע כזה כדי שזה ישרת אותו בעת הצורך (ע"א 303/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(2) 142, בעמוד 172 מול האות ה').

אכן, במסגרת ידע עדכני הנדרש מרופא, אין לדרוש ממנו שידע את כל שניתן לדעת בתחום המסויים בו הוא עוסק. אי ידיעה של מאמר פלוני שפורסם זמן קצר קודם לכן, לא תהווה רשלנות. אך אם יתעלם מסידרה של מאמרים ואזהרות בספרות הרפואית, אשר כל רופא העוסק בתחומו, המבקש באופן סביר להתעדכן בספרות הרפואית, היה ער להן, תהיה זו רשלנות. קשה לקבוע את גבולותיה של חובת ההתעדכנות, גבולות אשר יצביעו על קו חד וברור בין מקרים בהם תקויים החובה לבין מקרים בהם תופר, דומה, שככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטיה לקבוע רשלנות עקב אי התעדכנות בחידוש זה על ידי הרופא."  

           נדמה כי כוחם של הדברים מתעצם בהינתן חלוף הזמן ממועד האירוע מושא הדיון – למעלה משלושים שנה. המערערת כיום כבת שלושים. היא הגישה תביעתה 19 שנה לאחר האירוע. אותה הדינאמיות המאפיינת את עולם הרפואה פועלת גם בכיוון ההפוך: ככל שנלך אחורה בזמן ישתנו גבולותיה של חובת ההתעדכנות והיא תלבש צורות שונות. לפני מאות בשנים, הרופא לא למד באוניברסיטה. ספרי הרפואה – ככל שהיו באותה עת – לא בהכרח עודכנו ולא תמיד היו נגישים לו. הוא נהג ללמוד דרך ניסיונם של אחרים ודרך ניסיונו שלו, גם באמצעות ניסוי וטעייה. אומנם, עולם הרפואה של לפני כשלושים שנה היה מתקדם. ברם, מתקופה זו ועד היום חלה מהפכה "תקשורתית". אין מהירות ההתעדכנות והיקפה של שלהי שנות השבעים כמהירות ההתעדכנות והיקפה בקצו של העשור הראשון למילניום. כיום, לרופא נגישות גבוהה לעדכונים מקצועיים מיידיים באמצעות האינטרנט, הוא יכול להתייעץ במרחב הווירטואלי עם מומחים מרחבי הגלובוס ולהיחשף לאסכולות רפואיות שונות. לכך נודעת השלכה על האופן בו תיבחן שאלת ההתרשלות בכל מקרה לגופו. מאלף יהא לפנות להבחנה שערך המשפט העברי בתחום אחר. בספר דברים, פרק י"ז, פסוק ט' נכתב: "וּבָאתָ אֶל ... הַשּׁפֵט אֲשֶׁר יִהְיֶה בַּיָּמִים הָהֵם". שאלו חכמנו – "וכי תעלה על דעתך שאדם הולך אצל הדיין שלא היה בימיו, אלא אין לך לילך - אלא אצל שופט שבימיך" (תלמוד בבלי, מסכת ראש השנה, דף כ"ה עמוד ב'). לאמור, הזקוק לטיפול מוגבל למומחה שבזמנו, גם אם יתכן שבדור אחר ישנו רופא או דיין ברמה גבוהה יותר. מעניין כי הנחת היסוד הניצבת בבסיס דבריהם של חכמנו, הייתה כי הדיינים שקדמו להם מילאו תפקידם טוב יותר. זאת, בניגוד לרופאים. כך או כך, לא פעם רופאים ישרים ומיומנים טיפלו בחוליהם על פי המידע הידוע, מבלי לדעת שהטיפול המומלץ לבניהם או לנכדיהם יהא שונה ואף סותר. זוהי דרכו של המדע ומדע הרפואה בכללו.

           יש לבדוק, אם כן, האם היה השימוש בחומר ההרדמה האמור בשנת 1979 רשלני. על כך יש להשיב בשלילה. כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי, אין חולק כי השימוש ב-EPONTOL בשנת 1979 היה בגדר הפרקטיקה המקובלת בישראל. אומנם, "סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת על פי אמות מידה אובייקטיביות-נורמטיביות ועל כן ייתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, בהם הפרקטיקה הנוהגת עלולה שלא לענות על סטנדרט ההתנהגות הנדרש... קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ כשלעצמה את גורלה של שאלת ההתרשלות" (השופט ת' אור בדנ"א 7794/98 רביד נ' קליפורד (19.5.2003); וראו גם ע"א 612/78 נעים נ' ד"ר קופר ואח', פ"ד לה(1) 720, 726; ע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר וייגל, פ"ד מז(2) 497, 509). ברם, "אף שאין השימוש בפרקטיקה מקובלת מהווה הגנה הרמטית לרופא שכשל באותה פרקטיקה, נוצרת לדעתי חזקה שהשימוש באותה הפרקטיקה איננו רשלני" (דברי השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין קליפורד). חזקה כזאת לא נסתרה במקרנו. כפי שציין בית המשפט המחוזי, גם המומחית בתחום ההרדמה מטעם המערערת, פרופסור מוניס, לא יכולה הייתה להצביע על מאמר או על הוראה של משרד הבריאות או גורם מוסמך אחר בישראל שלא להשתמש ב-EPONTOL בעת הנדונה. חוות דעתה אינה מצביעה על רשלנות בעצם השימוש בחומר ההרדמה האמור, אלא מתמקדת בשאלה מי ביצע את פעולת ההרדמה ובהיעדרה של היוועצות בין גורמים מרדימים, גינקולוגיים והמשפחה באשר לגורל העובר לאחר ההרדמה. בנוסף, כל המומחים אישרו שתופעת שוק אנפילקטי בעקבות ההרדמה הינה כלשון בית המשפט המחוזי "נדירה ביותר" (ראו עמוד 43 לפסק הדין). לא נעלמה מעיניי טענת המערערת לפיה לא נעשה שימוש בתקופה הרלוונטית בארצות הברית בחומר ההרדמה האמור. אולם, קיומה של מחלוקת בין אסכולות רפואיות במדינות שונות בדבר טיפול, הצורך בניתוח, הסיכון והתועלת בשימוש בתרופה זו או אחרת – הוא נתון עובדתי מוכר. היה אם תצטרף מדינה בתקופה אחרת לעמדתה של מדינה שכנה, בכך אין ללמד על רשלנות רפואית מצד המדינה ששינתה את הפרקטיקה בה נהגה. אף אם יתכן מצב בו קהיליה רפואית מסוימת פועלת ברשלנות – ואין בעוולת הרבים לפטור את היחיד – נדרשת תשתית ראייתית מתאימה, שכלל לא הוגשה בענייננו. סיכומו של דבר, לא מצאתי עילה שבדין להתערב בממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, הנשענים על בחינה יסודית של החומר שהוגש לפניו, לרבות חוות דעת המומחים מטעם הצדדים.

אי עריכתה של היוועצות רב תחומית

6.        טענה חשובה נוספת בערעור נוגעת לאי עריכתו של דיון רב תחומי בין מומחים רפואיים לבין הורי המערערת בשאלה האם להמשיך את ההיריון. עמדת המערערת מוצאת ביטויה בחוות דעת המומחית מטעמה בתחום ההרדמה, פרופסור מוניס: "אמנם האם יצאה בשלום מהאירוע, אך היה על הרופאים לצאת מגדרם בביצוע בדיקות שתוודאנה את אי היפגעות העובר ולבצע שיקול ודיאלוג בין הרופאים הגינקולוגיים, המרדימים וההורים בשאלת ההשלכות האפשריות של האירוע על העובר ובשאלה האם לבצע הפסקה של ההריון בשלב המוקדם שלו או לא. לא ראיתי כל התייחסות לשקילה שכזו לא בתיק האשפוז בעת שאירע האירוע ולא בתיק מעקב ההיריון של האם אח"כ" (וראו גם עמודים 51-52 לפרוטוקול). כאמור, דחה בית המשפט המחוזי את טיעון זה בדיון שכותרתו "מסירת מידע" (עמודים 55-58 לפסק הדין), בקבעו כדלקמן (שם, פסקאות 59-60):

"בענייננו – מאחר והסיכון לנזק שנגרם לתובעת עקב השימוש בחומר ההרדמה הרלבנטי לא היה ידוע – ממילא הרופאים המטפלים לא יכלו לתת לאם התובעת מידע אודות סיכון שכזה ואין לייחס לנתבעת כל רשלנות מעצם העובדה שמידע כזה לא נמסר.

גם אין לאמר כי היה על הרופא המטפל למסור להורי התובעת מידע על הסיכון לעובר עקב שוק אנפילקטי (בהנחה שהאם לקתה בשוק שכזה), מאחר וגם סיכון כזה לא היה ידוע.

... מהראיות שבפני אני סבורה כי קיימת הסתברות גבוהה כי גם אם היה בפני הורי התובעת כל המידע שהיה ידוע באותו מועד (וגם היום המידע, כאמור, אינו שונה) – הם לא היו בוחרים בדרך שונה מזו שננקטה. טרם הלידה קיבלו ההורים מידע על חשש לעובר קטן ומיעוט מי שפיר"

           ככלל, יתערב בית משפט זה בממצאיה העובדתיים של הערכאה המבררת ובקביעות מהימנות במקרים חריגים גרידא. כך, למשל, מקום בו התשתית העובדתית מופרכת או בלתי סבירה בעליל או שבולטת בפסק הדין של הערכאה דלמטה "טעות משפטית שורשית" (ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631). הדברים מקבלים משנה תוקף עת עסקינן במקרים בהם מבוססת התשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי על חוות דעת מומחים בתחום הרפואה (ע"א 1918/08 פולר נ' בית חולים "העמק" ואח' (28.3.2010); ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר – בית החולים "מאיר" פ"ד נא(4) 687, 695; אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית – 2009) 668). אין מקרה זה נמנה עם המקרים הנדירים, המצדיקים התערבות ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה המבררת. קביעותיו של בית המשפט המחוזי, הן בדבר המידע שהיה נתון לרשות הצוות הרפואי אודות מצבה של המערערת והסיכון הנשקף לה והן באשר להסתברות הגבוהה שגם לו היו הוריה נחשפים למידע זה היו בוחרים הם להמשיך בהיריון – נשענות על תשתית ראייתית איתנה ועל הערכות מהימנות. הדברים קשורים זה לזה. בהיעדר ידע של הרופאים בדבר הסכנה הנשקפת למערערת – אין להניח כי הוריה היו שוקלים הפסקת ההריון. חיזוק לכך מצוי בעובדה הדיונית שכתב התביעה מתמקד בעוולת הרשלנות בדבר הנזק שנגרם למערערת ולא בעצם לידתה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי שזור התייחסויות לחוות דעת המומחים ולעדויות השונות שהובאו בפניו. 

           למעלה מן הצורך, יוער כי לעניין הסיכון הידוע לצוות הרפואי בישראל בעת הרלוונטית, אף המומחה מטעם המערערת, פרופסור שרף, הסכים בחוות דעתו ש"לא היו אז, וכנראה גם היום, שיטות לבירור רמת הפגיעה בעובר בחודשים הראשונים של ההריון" (עמוד 4 לחוות הדעת). כל המומחים אישרו שהסיכון להיגרמות שוק אנפילקטי בהריון בעקבות השימוש בחומר ההרדמה האמור, המביא לפגיעה בעובר נדיר ביותר (שם). גם המערערת עצמה מודה בדלותם של מחקרים בשעתו הדנים בסיכונים הנשקפים לעוברה של אישה בהריון כתוצאה משימוש בחומר ההרדמה מסוג EPONTOL. יוצא, אפוא, כי באין סיכון ידוע – אין גילוי. רופאי האם לא יכולים היו למסור להורי המערערת מידע שלא היה מצוי באמתחתם. כפי שפעמוני האזהרה לא צלצלו בעת ההחלטה לעשות שימוש בחומר ההרדמה האמור, כך גם לא נשמעו הדיהם לאחר ביצוע ההרדמה ותגובתה האלרגית של האם. יתרה מכך, הכרה בקיומה של חובת גילוי בנסיבות מקרה כגון דא – סיכון לא ידוע לצד חוסר יכולת להעריך את סוג הפגיעה והיקפה, אם זו כלל התרחשה – עלול להרחיב עד בלי די את גבולותיה של חובת היידוע. הלכתו הפסוקה של בית משפט זה היא כי חובת הגילוי אינה מוחלטת (וראו פסק דינו של השופט ס' ג'ובראן בע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל (30.10.2007) וההפניות שם).

נזק ראייתי

7.        חשיבותו של רישום רפואי מלא ומדויק בזמן אמת הוכרה בשורה ארוכה של פסקי דין שיצאו תחת ידו של בית משפט זה ואף עוגנה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996. כפי שהדגיש השופט ד' לוין בפסק הדין המנחה בעניין קנטור (ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט(3) 253, 259):

"רישומים אלה חשיבותם בכך, שהם מציגים לפני הרופא המטפל בחולה או לפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי עם הזמן תמונת מצב על המחלה או על מצב בריאותו של החולה בדרך כלל, בכל שלב ושלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים. על-פי הרישומים ובהסתמך עליהם יוכל לקיים מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים ולקבל את ההחלטות הנאותות. רישומים אלה חשיבותם רבה גם כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שקרו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר" (וראו גם ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים (3.1.2010); ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (7.2.05); ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, משרד הבריאות, פ"ד נח(2) 535; ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949-950; ע"א 6330/96 בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה, חדרה, פ"ד נב(4) 145, 156-157).

           בכוחו של רישום רפואי חסר ליצור נזק ראייתי. הכלל שנקבע הוא כי "נזק ראייתי שנגרם לתובע, מקום שבו לא נערכים רישומים רפואיים כנדרש או שלא נשמרים רישומים אלה, עשוי להביא... להעברת נטל השכנוע מכתפיו של התובע אל שכמו של הנתבע" (השופט א' ריבלין, ע"א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ' פינטו (2.9.2002), פסקה 13; וראו גם ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117; ע"א 1/01 מרדכי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד נו(5) 502). ודוק, "עשוי להביא" להעברת הנטל ולא חייב להביא להעברת נטל ההוכחה לכתפי הנתבע. לא כל חסר ברישום או סתירה ברישום הרפואי מצדיקים העברת הנטל. על היעדר הרישום לגעת "ישירות בסלע המחלוקת" (ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 45; וראו גם ע"א 916/06 כדר נ' הרישנו (28.11.2007)). אומר זאת בצורה אחרת. חייב להיות קשר סיבתי בין הנזק הראייתי לבין העדר יכולת מצד התובע להוכיח רכיב בעוולת הרשלנות.

           כאן, החסר ברישום אינו עונה על המבחן האמור. כך למשל, כפי שציין בית המשפט המחוזי, חוסר הידיעה מי ביצע את ההרדמה אינו משפיע במקרה זה על ההכרעה בשאלה האם הטיפול היה רשלני. באשר לאי רישום לחץ הדם של אם המערערת, שנמדד לאחר השימוש בחומר ההרדמה האמור – אומנם, רישום זה, לו היה נערך, עשוי היה לסייע בקביעת הנזק שנגרם לאם המערערת. ברם, מקובלת עליי עמדת בית המשפט המחוזי, לפיה היעדרו של הקשר הסיבתי בין הנזק שנגרם לאם כתוצאה מהשימוש בחומר ההרדמה לבין מצבה הבריאותי של המערערת מייתר את הצורך לקבוע מסמרות ביחס לשאלת סוג הנזק – שוק אנפילקטי או תגובה אלרגית – שנגרם לאם (ראו עמוד 53 לפסק הדין). זאת, הגם שבית המשפט המחוזי קבע כאמור כי לאם נגרמה תגובה אלרגית ולא שוק אנפילקטי. מעבר לנדרש, יצוין כי גם לו היה עובר נטל השכנוע לכתפי המשיבה, הרי שהיה עובר הוא אך ורק ביחס לאותן "העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתבהר מתוך הרישום" (עניין קנטור, 259-260; וראו גם ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 551-552; ע"א 8279/02 גולן נ' עיזבון המנוח ד"ר מנחם אלברט ז"ל (14.12.06); ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721; עניין דרוקמן, 127-125; רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 321). במקרה שכזה, לא היה נוצר אותו "תיקו ראייתי" שרק בו נודעת לדוקטרינת הנזק הראייתי נפקות מעשית (וראו א' פורת וא' שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא (תשנ"ח) 191, 247-249; ע"א 10776/06 בראון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (30.9.09); ע"א 1/01, עמודים 517-518). עדיין, היה על המערערת להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין השימוש בחומר ההרדמה לבין מצבה ואת משוכה זו, כפי שיובהר להלן, לא צלחה.

           לא די בהצבעה על נדירות מחלתה של המערערת ועל העובדה שהשימוש בחומר ההרדמה האמור בישראל נזנח מספר שנים לאחר האירוע. יש להראות כי מצבה של המערערת הוא תוצאה ישירה של השימוש בחומר ההרדמה. כפי שציין בית המשפט המחוזי, המערערת לא הביאה ולו עדות אחת על מקרה – אף מחוץ לגבולות ישראל – בו גרם שוק אנפילקטי של אם במהלך ההריון לנזק לעובר ולבטח לא למצב בריאותי כשל המערערת. קל וחומר שזהו המצב מקום בו עסקינן אך בתגובה אלרגית ולא בשוק אנפילקטי, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי. המערערת אף לא הציגה ראיות בדבר המצוקה העוברית הספציפית שממנה סבלה ויכולה הייתה להוביל למצבה. דהיינו, הוכחה בדבר השאלה האם השימוש בחומר ההרדמה הוביל לשוק שהסב בתורו חוסר חמצן או סבל עוברי כרוני, אשר גרם למומי המערערת. יתרה מכך, עיון בחוות דעת המומחים מטעם שני הצדדים מלמד שאכן "אף אחד מהמומחים לא חיווה דעתו כי מרבית המומים בהם לוקה התובעת נגרמו או אפילו יכולים להיגרם כתוצאה משימוש בחומר ההרדמה שקיבלה האם" (עמוד 50 לפסק הדין). גם המומחה מטעם המערערת, פרופסור שרף, גרס כי קיימת "אפשרות סבירה" של קשר בין האירוע לבין מצב הילוד על דרך האלימינציה גרידא. רוצה לומר, הואיל ולא נמצאו לשיטתו סיבות גנטיות מטבוליות המסבירות את מצב המערערת, "הסיבה היחידה הידועה שעליה אפשר להצביע כגורם למצב הינה המאורע האנפילקטי המוקדם בהריון, שנגרם ע"י מתן חומר הרדמה" (עמוד 3 לחוות הדעת). המומחית השנייה מטעם המערערת, פרופסור מוניס, כלל לא התייחסה לקיומו של קשר סיבתי בין השימוש בחומר ההרדמה לבין מצב המערערת. בהקשר זה, ראוי לזכור את דבריה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה בע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל פ"ד נט(4) 625, 632:

"יש להיות ערים לעובדה כי לא כל פגיעה, ותהא הפגיעה קשה ביותר ביולדת או בתינוק, הינה תוצאה של תקלה או רשלנות רפואית. תהליך ההיריון והלידה הינו תופעה שנלווה לה לא אחת יסוד של אי-ודאות, ולעתים סיכון בצדה. יש להבחין באזמל חד בין פגיעות שהן תולדה של פגעי טבע, בגדר אסון משמים, לבין אלה שהן פרי תקלות רפואיות, בין עקב שיקול-דעת רפואי מוטעה, שאינו בהכרח רשלני, ובין עקב רשלנות מקצועית (ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר [8], בעמ' 555; ע"א 612/78 פאר נ' קופר [9], בעמ' 727; ת"א (י-ם) 668/92 שטראוס (קטין) נ' ד"ר עוז [20])."    

           המערערת מוסיפה וטוענת כי יש לראות בפגמים שנפלו ברשומה הרפואית משום נזק ראייתי "שהוא כשלעצמו מוביל למסקנה בדבר קיומה של רשלנות". במקרנו, אין צורך להידרש להבחנות בין הפנים השונים של דוקטרינת הנזק הראייתי – הנזיקי מול הראייתי. די לומר כי נוכח האמור, תתקשה המערערת להצביע על כל נזק שנגרם לה כתוצאה מאי רישום זה. זאת, משנקבע שהיעדרו של הרישום אינו תורם להכרעה בשאלת הרשלנות. משכך, אף טענתה זו של המערערת נדחית. לבסוף, יואר כי לא נפלה כל טעות בקביעת בית משפט קמא שאין זה המקרה המתאים להחיל את כלל "הדבר מדבר בעד עצמו" לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין. הטעם לכך נעוץ באי העמידה בתנאי השלישי המופיע בסעיף – "שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה". הכף אכן אינה נוטה, כאמור, לכיוון קביעת חבותה של המשיבה בגין רשלנות.

           לנוכח המסקנה כי המשיבה לא התרשלה בטיפול באם המערערת ואף כי לא קיים קשר סיבתי בין השימוש בחומר ההרדמה האמור לבין מצבה של המערערת – אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי.  

8.        סוף דבר, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור בלא עשיית צו להוצאות בנסיבות העניין.

השופטת א' פרוקצ'יה:

           אני מסכימה.

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

           מצטרף אני לפסק דינו של חברי השופט נ' הנדל, וזאת משום שלא הוכח הקשר הסיבתי שבין התנהגותם של רופאי המשיבה לבין הנזק שנגרם למערערת בלידתה. עם זאת, סבור אני כי בית-המשפט המחוזי לא ייחס משקל די לעובדה כי רופאי המשיבה לא היו מעודכנים בידע הרפואי שהיה קיים במדינות הים, ובהן ארצות-הברית של אמריקה, ולא היו ערים לפרקטיקה שהייתה נהוגה בהן. גם העובדה שאמצעי התקשורת בעבר היו מפותחים פחות מאלה דהיום, לא היה בה כדי לפטור את אנשי הרפואה מן הצורך לעקוב אחר המחקר, הידע והפרקטיקה באותן ארצות שבהן ניתן היה לעמוד על פסגת הידע – State of the art. הקושי להתעדכן מתגמד אל מול החובה ליתן את הטיפול הרפואי המייטבי. אלא, שכאמור, בהיעדר הוכחה מספקת בדבר הזיקה הסיבתית המשפטית  בין התנהגות רופאי המשיבה לבין התוצאה הקשה – גם אני סבור כי אין בידינו להתערב בפסק דינו של בית-המשפט המחוזי.

           הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.

           ניתן היום, ב' באלול התש"ע (12.8.10).