נועם קוריס משרד עורכי דין - בנק בקשות ופסקי דין

העותרים:	1. אברהם הייב
	2. כאמל הייב
	3. אברהים נוג'יידאת
	4. אחמד נוג'יידאת
	5. משהור נוג'ידאת

המשיבים:	1. מנהל מקרקעי ישראל
	2. שר התשתיות הלאומיות
	3. שר האוצר
	4. ממשלת ישראל
	5. מועצת מקרקעי ישראל
	6. ועדת הפטור,מועצת מקרקעי ישראל
	7. המועצה המקומית טובא זנגריה
	8. המועצה המקומית בועיינה-נוג'יידאת

העותרים הם בדואים מצפון הארץ המתגוררים ביישוב טובא-זנגרייה (העותרים 2-1) ובכפר נוג'יידאת (העותרים 5-3). הם שירתו תקופות שונות בצה"ל בתפקיד של מורים-חיילים, לאחר שלמדו במסגרת העתודה הפדגוגית על דרך של דחיית שירות (דח"ש): העותר 1 שוחרר בשנת 1996, לאחר שירות צבאי של 15 חודשים; העותר 2 שוחרר בשנת 2003, לאחר שירות צבאי של כ-11 חודשים; העותר 3 שוחרר בשנת 1996, לאחר שירות צבאי של 15 חודשים; העותר 4 שוחרר בשנת 1996 בתום שירות צבאי של 15 חודשים; העותר 5 שוחרר בשנת 1998 בתום שירות צבאי של 12 חודשים.

העתירה מכוונת כנגד ההסדר העדכני להקצאת קרקעות לבני מיעוטים ששירתו בכוחות הביטחון, כפי שהוא בא לידי ביטוי בתקנה 25(24א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג – 1993 (להלן: התקנות), שהוספה לתקנות בשנת 2001 (ק"ת 6078 מתאריך 16.1.2001). התקנה הנ"ל קובעת כי התקשרות של מינהל מקרקעי ישראל לביצוע עיסקה במקרקעין איננה טעונה (בהכרח) מכרז, כאשר נושא ההתקשרות הוא הענקת זכויות במקרקעין ביישובי המיעוטים למי שמשרתים, או שירתו בכוחות הביטחון במשך שנתיים לפחות (להלן: המשרתים בכוחות הביטחון) לצורך בנייה למגורים, לפי המלצת משרד הביטחון.

נתונים נוספים הרלבנטיים לעתירה יובאו בקצרה להלן
.

עובר להגשת העתירה פורסמה מודעה בדבר הרשמה והגרלה להקצאת קרקעות בישוב טובא-זנגריה (דהיינו, שלא בדרך של מכרז רגיל) – למשרתים בכוחות הביטחון ולמחוסרי דיור זכאי משרד הבינוי והשיכון. בפרסום (להלן: נוהל ההקצאה) נקבעו, בין היתר: תנאי הזכאות להרשמה, סדרי ההרשמה, העדיפויות השונות בהקצאה המתוכננת (עדיפות ראשונה: נכים; עדיפות שנייה: משרתים בכוחות הביטחון; עדיפות שלישית: מחוסרי דיור זכאי משרד הבינוי והשיכון; עדיפות רביעית: כל שאר תושבי המקום) וסדרי ההגרלה. לגבי קבוצת המשרתים בכוחות הביטחון נאמר שהם ייכללו בעדיפות השנייה, ככל שיהיו מומלצים על ידי משרד הביטחון על פי תקנה 25(24א) לתקנות, וביניהם יוגרלו 24 מגרשים. כן הובטחה למשרתים בכוחות הביטחון הפחתה בדמי החכירה על פי נהלי מינהל מקרקעי ישראל (להלן גם: המינהל).

כאמור, העותרים שירתו שירות צבאי לתקופה קצרה מ-24 חודשים והם טוענים כי במסגרת ההסדר הנוכחי, הם אינם יכולים להיכלל בקבוצת המשרתים בכוחות הביטחון, כמשמעם בתקנה 25(24א) לתקנות, אף על פי ששירתו, מבחינתם, שירות צבאי מלא, ושוחררו לפי החלטת רשויות הצבא מסיבות של "תום שירות". עוד הם טוענים כי ההסדר הקבוע בתקנה לעניין הקצאת קרקע ביישובי המיעוטים לבוגרי שירות ביטחוני, כפי שהוא מעוצב כיום – פוגע בזכויות היסוד שלהם, אין הוא סביר ואין הוא מידתי, ומעל הכל הוא מפלה. בהקשר זה טוענים העותרים כי חובת המשיבים לאפשר להם ליהנות מהקצאת קרקע בתנאים הדומים לאלה המוענקים למי שסיימו שתי שנות שירות צבאי ומעלה, באשר, לדעתם, אין כל הבחנה מהותית בין שתי הקבוצות. במהלך הדיון בעתירה הוסיפו העותרים טיעונים לגבי תחולת התקנה במרחב הזמן, קרי שאין לפרשה כחלה באופן רטרואקטיבי על שירות בכוחות הביטחון, שהסתיים טרם תחילת תוקפה של התקנה, ואם היא רטרוספקטיבית, כי אז היא פסולה.

בתאריך 8.1.2006 ניתן על ידי חברי, השופט א' רובינשטיין – בהסכמת המשיבים – צו ביניים בעתירה ולפיו נשמרו בעבור העותרים 2-1 שתי חלקות קרקע למגורים במסגרת נוהל ההקצאה בישוב טובא-זנגריה וזאת עד להכרעה בעתירה. בתאריך 30.7.2009 הרחבתי – בהסכמת המשיבים – את צו הביניים גם לגבי העותר 5, ביחס לקרקעות שהוצעו בנוהל הקצאה דומה – בישוב בועיינה-נוג'יידאת (העותרים 3 ו-4 לא ביקשו וממילא לא קיבלו צו ביניים).

תגובתם המקדמית של המשיבים 6-1 (להלן: המשיבים) לעתירה היתה כי קביעתה של תקופת המינימום בת השנתיים לשירות בכוחות הביטחון כתנאי למתן הפטור המוסדר בתקנה 25(24א) לתקנות הינה סבירה, מידתית, משרתת את התכליות לשמן נקבע הפטור ואף אין בה הפליה לרעה של מי ששירתו תקופה קצרה יותר. הם ביקשו לפיכך לדחות את העתירה, ככל שזו ביקשה מהמשיבים לבוא ולהראות טעם מדוע לא תתוקן תקנה 25(24א) לתקנות וכן, בהתאמה, החלטות מועצת מינהל מקרקעי ישראל, שעניינן הפעלת התקנה האמורה והפחתת דמי החכירה – כך שיחולו גם על מי ששירתו בכוחות הביטחון תקופה קצרה מ-24 חודשים. דין דומה של דחייה ביקשו המשיבים להחיל אף על הדרישה החלופית של העותרים כי יינתן להם פטור ספציפי מכוח תקנה 3(28) לתקנות, המאפשרת פטור ממכרז ל"התקשרות שלגביה נתקיימו נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות עשייתה ללא מכרז, ובלבד שועדת הפטור ולענין הענקת זכויות במקרקעין - ועדת הפטור של מועצת מקרקעי ישראל, באישור שר האוצר, החליטה מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפטור אותה מחובת מכרז".

"בעקבות חילופי דברים בהם הביעו הצדדים עמדות, אנו ממליצים כי מינהל מקרקעי ישראל ישקול האם אפשר לתת ביטוי במסגרת הענקת הזכות להקצאת קרקעות בישובי הבדואים להטבה – לאלה ששרתו שירות צבאי תקופה שאינה עולה כדי שנתיים, בהתאם לאפשרויות המקובלות על שלטונות הצבא לשירות קצר יותר. כמובן, באופן פרופורציוני ולא בהכרח זהה להטבה הניתנת למשרתים שירות מלא העולה על תקופה של שנתיים. עוד יתכן כי יש מקום לשקול את עניינם של אלה ששרתו לפני שנים בתקופה בה נדרשו לשירות קצר יותר".

בעקבות החלטת ההרכב הנ"ל הוגשה לנו, בתאריך 15.1.2009, תגובה משלימה מטעם המשיבים, שעל עיקריה חזרה באת-כוח המשיבים גם בדיון שנערך בפנינו. בתגובה המשלימה נמסר כי אכן נערכה במערכת הביטחון ובמינהל בדיקה מחודשת של המדיניות האמורה, העומדת ביסוד תקנה 25(24א) לתקנות ובבסיס החלטות מועצת המינהל המיישמות ומשלימות אותה. בתום בדיקה זו הוחלט שלא לשנות מן המדיניות הנוהגת. הטעם העיקרי למסקנה זו, כך הוסבר לנו, נעוץ בכך שהסתבר כי להטבות, נשוא העתירה, ישנה השפעה מהותית לעניין החלטותיהם של צעירים בני האוכלוסיה הבדואית אם לשרת בצה"ל, באיזה מסלול לשרת וכן לגבי אורך שירותם. המשיבים הביעו חששם כי שינוי מדיניות זו וקיצור התקופה המינימאלית לצורך קבלת ההטבות האמורות, יפגע באופן משמעותי במוטיבציה של בני המגזר האמור לשרת שירות משמעותי בצה"ל: בן שנתיים לפחות. כן הדגישו המשיבים כי לעותרים היתה בזמנו אפשרות לשרת שירות צבאי מלא. המשיבים הוסיפו עוד כי בשים לב לעובדה שהקרקע בישראל בכלל, ובישובי הבדואים בפרט, היא משאב מוגבל, הרי שהם רשאים להעדיף לעניין זה את מי מבני המגזר הבדואי ששירתו שנתיים, או יותר בכוחות הביטחון. המשיבים גם ציינו כי העותרים ודומיהם, אשר שירתו במסלול של מורים-חיילים זכאים להטבות רבות אחרות, כגון: הטבות כלכליות מכוח חוק קליטת חיילים משוחררים, התשנ"ד-1994 (להלן: חוק קליטת חיילים משוחררים) והוראות דין ונוהל נוספות, ולפיכך מדרגיות זו בהטבות –לפי אורך תקופת השירות – מוצדקת.

בדיון שנערך בפנינו שבו וטענו העותרים כי אין לקבל את העמדה הנ"ל של המשיבים וכי למיטב הבנתם בעת שירותם הצבאי – לא ניצבה בפניהם אפשרות של שירות צבאי ממושך ממה שביצעו בפועל וכי הם הסתמכו על התנאים שהיו קיימים בשעתו למעשה, לדבריהם, במינהל ביחס להקצאות קרקע למשרתים בדואים בכוחות הביטחון. בעת הדיון, עיקר השגתם של העותרים שינתה איפוא, במובן מסוים, דגש והתמקדה בפגיעה באינטרס ההסתמכות, לקיומו הם טענו. לגישתם, לא ניתן לשנות את המדיניות שהיתה תקפה עד לאחר סיום שירותם הצבאי, בלא שייערך תיקון מתאים בתקנה, נשוא העתירה, או בהחלטות מועצת המינהל הרלבנטיות, כך שגם הם ייכללו בגדר הזכאים. לחלופין הם ביקשו שתיקבע הוראת מעבר ראויה שתתחשב בהם ולחילופי חילופין חזרו העותרים וביקשו כי יתאפשר להם לקבל קרקע – בפטור ממכרז לפי תקנה 3(28) לתקנות.

להשלמת התמונה בפרק זה נציין כי המשיבה 7 הודיעה כי בינה לבין העותרים אין כל יריבות וככל שהסעד המבוקש על ידי העותרים יקל על תושביה (ביניהם העותרים 2-1)– אין למועצה כל התנגדות כי המדינה, או מינהל מקרקעי ישראל – ישנו, או יוסיפו על סדר העדיפויות שקבעו לעצמם בהקשרים אלה. המשיבה 8 לא מסרה עמדה כלשהי במהלך ההליכים.

בתום סקירה זו של העובדות וטענות הצדדים והתפתחותן, ותיאור של ההליכים שהתנהלו עד הנה – הגיעה העת לפסוק את הדין. לכך נידרש להלן.

לאחר עיון בכל החומר הרב שהוגש לנו ובטענות הצדדים (שלבשו ופשטו צורה והדגשים מעת לעת כאמור) – אציע לחבריי לדחות את העתירה, בכפוף לאמור בפיסקה 24 שלהלן ולהערה, המובאת לצורך שיקול דעת נוסף, וכלולה בפיסקה 25 שלהלן. תוצאה זו מתחייבת, לדעתי, מחמת כך שלא מצאתי פגם משפטי המצדיק את התערבותנו בהסדרים הנתקפים בעתירה. ההנמקה למסקנות הנ"ל תובא מיד בסמוך.

תכלית מתן ההטבה המבוטאת בתקנה 25(24א) לתקנות, בדומה להטבות נוספות הניתנות למי ששירתו בכוחות הביטחון ואינן עוסקות אך ורק בהקצאת מקרקעין, היא להוקיר את מי שהקדיש תקופה משמעותית משנות נעוריו לצבא, או לכוחות הביטחון האחרים (ואף סיכן את חייו למען הכלל). טעם נוסף שעומד בבסיס ההטבה למשרתי כוחות הביטחון הוא הרצון לצמצם, ולו במעט, את הפער שנוצר, לעיתים, בין מי שאינם משרתים בכוחות הביטחון לבין מי שמשרתים בכוחות הביטחון תקופה משמעותית. המשרתים שירות צבאי אינם יכולים לעבוד ולהשתכר בתקופה זו, מעבר למשכורתם הצבאית המוגבלת, ותכלית הפטור ממכרז בענייננו, כמו גם במתן הטבות כלכליות שונות נוספות, היא לצמצם את הפער הכלכלי הנוצר בין האוכלוסיה המשרתת כאמור לבין זו שאינה משרתת (עיינו: בג"ץ 11956/05 בשארה נ' שר הבינוי והשיכון (טרם פורסם, 13.12.2006); דנג"ץ בשארה נ' שר הבינוי והשיכון (טרם פורסם, 4.10.2007)). דומה, כי גם העותרים מקבלים תכלית זו, שהרי אף הם אינם מעלים טענה גורפת ולפיה עצם ההיזקקות לקריטריון השירות בכוחות הביטחון בתקנה 25(24א) לתקנות פסול מדעיקרא, אלא גורסים כי יש לראות גם בהם כמי שעומדים בקריטריון העקרוני האמור. במילים אחרות, נראה כי אף העותרים מכירים בלגיטימיות ובסבירות של ההתנייה בין השירות הצבאי לבין ההטבה הרלבנטית, הנושאת פה, כאמור, אופי של פטור אפשרי מחובת המכרז (והפחתה מותאמת של דמי החכירה הנדרשים– נושא המוסדר בהחלטות הרלבנטיות של מועצת מינהל מקרקעי ישראל).

לגישתי, תקנת משנה 25(24א) סבירה ומידתית לא רק כמתבקש מהלכת בשארה הנ"ל, אלא גם בהתייחס לתכלית הכוללת של תקנה 25 לתקנות, הקובעת פטור אפשרי מחובת מכרז במקרים חריגים בלבד. אכן חובת המכרז היא הכלל והפטור האפשרי הוא החריג לכלל (ראו את "נוסחת הקשר" שבין הכלל לחריג – בתקנה 1ב לתקנות, בנוסחן כיום, ובעבר: תקנה 42 לתקנות). נוכח האמור – יש לוודא כי החריג יהיה אכן מצומצם וספציפי (עיינו: עומר דקל מכרזים, כרך א', 219 (2004). כן השוו: בג"צ 4672/90 אריאל הנדסת חשמל נ' עיריית חיפה, פ"ד מו (3) 267 (1992); בג"ץ 6057/00 זוהר נ' שר האוצר, פ"ד נו(3) 569, 574-573 (2002); עע"מ 4013/06 אקרשטיין צבי בע"מ נ' הוועדה המקצועית לעניין תקנה 25(29) לתקנות חובת המכרזים (טרם פורסם, 4.12.2008)). המשמעות של כלל פרשני מצר זה הוא כי אין לקבל את טענת העותרים כי יש "לקרוא אל תוך התקנה" (בבחינת “read in”), או לתקנה, כך שכל מי שסיים את שירותו הצבאי כדין, אף אם בפועל תקופת שירותו היתה קצרה משנתיים (זו התקופה הקצובה בתקנות) – יכלל בה.

לגבי טענת האפליה הכללית והפגיעה בעיקרון השוויון, שאותן מעלים העותרים, הרי שלתפיסתי אף להן אין בסיס. בהקשר זה, מובן הדבר מאליו שלא ניתן להתייחס למי ששירתו במשך שנתיים ויותר בכוחות הביטחון ואל מי ששירתו לתקופה קצרה יותר משנתיים – כאל אוכלוסייה אחת, נוכח התכלית שבבסיס תקנה 25(24א), עליה עמדנו לעיל. ההבחנה בין שתי הקבוצות, היא המצדיקה יחס שונה (ראו: בג"ץ 7189/06 גן אירועים תל מגידו בע"מ נ' שר האוצר (טרם פורסם, 19.1.2009), פיסקה 7 לחוות דעתי שם); בג"ץ 6407/06 דורון, טיקוצקי, עמיר, מזרחי עורכי דין נ' שר האוצר, פסקאות 35-32 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (לא פורסם, 23.9.2007); בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 508 (1989); בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג(4) 297 (1989), הדן גם הוא במדיניות ההעדפה של המינהל בהקצאת קרקע לבדואים). אכן קיימת זיקה ברורה בין משך השירות של החייל המשוחרר ו"הפער" שנוצר בינו לבין מי שלא שירת כלל, או ששוחרר לאחר תקופה קצרה יותר. על כן, רק הגיוני הדבר שיהיה ביטוי לזיקה זו גם באופי ההטבות הניתנות למי ששירת תקופה ממושכת יותר מחברו. ביטוי להבחנה זו ניתן למצוא גם בהטבות נוספות הניתנות לחיילים משוחררים, כגון גובה הפיקדון ומענק השחרור וכן הלוואת שיכון מוגדלת, הניתנים על פי מספר חודשי השירות ולעיתים אף על פי סוג השירות ששירת החייל המשוחרר. ראו: סעיפים 9 ו-10 לחוק קליטת חיילים משוחררים.

זה המקום להעיר כי גם מי ששירתו בצבא תקופות קצרות יותר משנתיים מקרב המגזר הבדואי, כגון העותרים, זכאים עדיין לשורת הטבות כלכליות שונות, כמפורט בהרחבה בהודעה המשלימה מטעם המשיבים מתאריך 15.1.2009. מכל האמור לעיל מתברר כי דרישת תקופת שירות מינימאלית בת שנתיים איננה קריטריון גורף החל לגבי כל אחת מן ההטבות המוענקות לחיילים משוחררים, אלא תלוית הקשר. הנה כי כן, ככל שהמשאב נדיר ומוגבל יותר, כך נאלצת המדינה לקבוע קריטריונים ספציפיים יותר לצורך הענקתו, ובמסגרת זו, רשאית המדינה לקבוע כי מי ששירתו תקופה של יותר משנתיים מקרב בני המגזר הבדואי – יקבלו עדיפות בכל הנוגע להקצאת קרקע ביישובו.

זאת ועוד – אחרת. מובן שבכל מקום שבו קובעת הרשות גבול מסוים – יהיה זה גבול גיאוגרפי, או גבול של זמן, כמו במקרה שלפנינו – תמיד יהיו מי שיימצאו מחוץ לאותו תחום שנקבע. יפים לעניין זה דברי השופט מ' חשין ב-בג"ץ 5193/99 קיבוץ יחיעם נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 7.2.2000), שם דובר על קביעת גבול גיאוגרפי למתן הטבות מסוימות:

"בהצבתו של גבול להבדיל בין לבין, לעולם עשויה שתתעורר שאלה מדוע זה נקבע הגבול כפי שנקבע – כך ולא אחרת. קושי זה קושי מובנה הוא בכל נושא שעניינו זמנים, מישקלות ומידות. כך הוא באשר להתיישנות, כך הוא באשר לגיל וכך הוא באשר למישקל. לו נקבעה אמת מידה של עשרה ק"מ כי אז היו מעלים שאלה וטרוניה יישובי האחד-עשר ק"מ, ולו נקבע גבול של שמונה ק"מ, כי אז היו באים בטרוניה יישובי התשעה ק"מ".

סוגיה זו מוכרת גם במשפט העברי (ראו: בבלי, בבא בתרא, דף כ"ג ע"ב. עיינו: משה זילברג כך דרכו של תלמוד 59-45 (התשכ"ד). לסיכום מקורות מקיף נוסף – ראו עוד: בג"ץ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר (טרם פורסם, 1.4.2007) (להלן: עניין גני חוגה), שם בחוות הדעת של השופטים א' רובינשטיין וד' חשין).

אף בענייננו, בהתחשב בהיותו של משאב הקרקע בישראל בכלל, ובישובים הבדואים בפרט, משאב מוגבל כאמור (על כך, ראו בג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש, למען השיח הדמוקרטי נ' שר התשתיות הלאומיות, פ"ד נו(6) 25, 63-62 (2002); ע"א 3901/96 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ, פ"ד נו(4) 913, 938 (2002)), כמעט בלתי נמנע שבמתן הטבה – כגון עיגון הפטור האפשרי ממכרז וההטבות הנלוות לו בגובה דמי החכירה – ייעקף הצורך בקביעת גבול מסוים. הגבול איננו יכול להיות, כמובן, שרירותי וצריך שיהיה מבוסס על רציונאל כלשהו. במקרה שלפנינו, הרציונאל העומד בבסיס קביעת תקופת מינימום שירות ביטחוני של שנתיים ימים הוא כאמור עידוד צעירים מקרב המגזר הבדואי להתנדב לשירות צבאי משמעותי. ואמנם, על פי הודעת המדינה, כיום, לאחר הוספת התקנה הנ"ל, כ-68% בקרב המשרתים במסלול של מורים-חיילים משלימים תקופת שירות של שנתיים ומעלה ונראה כי קביעתה של תקופת שירות מינימאלית זו משרתת נאמנה את התכלית שלשמה, בין היתר, ניתנה אפשרות הפטור –עידוד שירות צבאי משמעותי בקרב האוכלוסיה הבדואית. אמנם, גם מי שמשרת פחות משנתיים ימים תורם תרומה ניכרת למדינה ולחברה, אולם אין לומר כי קביעת הרשות המוסמכת שרק שירות של שנתיים ומעלה אמור להקנות את ההטבה הנדונה כאן – חורגת ממתחם הסבירות, או שאיננה מידתית (השוו: עניין גני חוגה).

התוצאה אליה אנו מגיעים מכל האמור לעיל עד כה היא שהעתירה, ככל שהיא כוונה לתקוף את האיזונים שנקבעו בגדר תקנה 25(24א) לתקנות (ואת החלטות מועצת המינהל שבאו ליישם ולהשלים אותה תקנה) – דינה דחייה. ואולם בכך לא מסתיימת הפרשה, שכן לעותרים גם השגות אחרות כאמור, בהן נדון מיד.

טענה נוספת שמעלים העותרים היא כי נפגע אינטרס ההסתמכות שלהם, באשר לגישתם – עד להתקנות התקנה 25(24א) לתקנות, בשנת 2001, מרביתם (למעט העותר 2) השתחררו כבר מהצבא – ועד אז הם היו זכאים בפועל, כבוגרי שירות צבאי (בכל אורך שירות שהוא) להקצאת קרקע בפטור ממכרז על פי נהלי המינהל שנהגו אז למעשה (ללא עיגון נורמטיבי מסודר). כראיה לכך הם מציינים את העובדה שהיו מבין חבריהם שניצלו הטבה זו (העותר 3 מודה כי גם הוא בעצמו החל בהליכים כאלה בשעתו, ואולם עקב קשיים כלכליים שלו – לא יכול היה להשלימם). הנה כי כן, לשיטתם, רק בעקבות שינוי הדין (התקנת תקנה 25(24א) לתקנות וקבלת ההחלטות החדשות של מועצת מינהל מקרקעי ישראל ליישומה של התקנה האמורה) נמנעת מהם עתה האפשרות לקבל את הקרקע בפטור ממכרז וליהנות מדמי חכירה מופחתים, בגין תקופת שירותם הקצרה משנתיים. למעשה, משפטית הטענה כאן היא שככל שתקנה 25(24א) לתקנות אמורה להוציא מתחולת הזכאות לפטור אפשרי את מי ששירת פחות משנתיים בכוחות הביטחון – טרם כניסתה לתוקף של התקנה – היא פסולה בהיותה רטרואקטיבית, או מחמת רטרוספקטיביות אסורה, או בשל פגיעה לא מורשית בזכויות מוקנות, או בציפיות לגיטימיות.

על מנת לבחון את הטענה האמורה – ראוי לעיין בראשית הדברים בדקדקנות בנוסח תקנה 25(24א) לתקנות, כפי שהוספה במסגרת תקנות חובת המכרזים (תיקון), התשס"א-2001 (ק"ת 6078 מתאריך 16.1.2001). התקנה קוראת כך:

"בתקנה 25 לתקנות העיקריות (המוסיפה פטורים אפשריים שונים ממכרז – להתקשרויות של המינהל – הבהרה שלי – ח"מ) – אחרי פיסקה 24 יבוא:

(24א) הענקת זכויות במקרקעין ביישובי המיעוטים למי שמשרתים, או ששירתו בכוחות הביטחון שנתיים לפחות, לצורך בנייה למגורים, לפי המלצת משרד הביטחון"

נשאלת איפוא השאלה האם חלה תקנה 25(24א) הנ"ל גם על מי ששירתו והשלימו בכוחות הביטחון לפני 15.2.2001 (מועד תחילת תוקפה של התקנה האמורה).

לצורך התשובה אנו נזקקים להגדרת המושגים של: רטרואקטיביות, רטרוספקטיביות, אקטיביות ופרוספקטיביות (עיינו: אהרון ברק פרשנות במשפט כרך שני, פרשנות החקיקה 645-609 (1994) (להלן: ברק); ע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765 (1992) (להלן: עניין ארביב); יניב רוזנאי "רטרואקטיביות – יותר מאשר 'רק עניין של זמן'! מחשבות על ניתוח חקיקה רטרואקטיבית בעקבות בג"ץ גניס" משפט ועסקים ט 395 (התשס"ח) (להלן: רוזנאי); Ben Juratowitch Retroactivity and the Common Law (Oxford – 2008) (להלן: Juratowitch).

מתוך פסיקה וכתבים אלה ניתן להציע את ההגדרות המסכמות הרלבנטיות שלהלן:

(א) חיקוק הוא רטרואקטיבי אם הוא משנה לעבר את מעמדה המשפטי, תכונותיה המשפטיות, או תוצאותיה המשפטיות של פעולה שנעשתה לפני כניסתו של אותו חיקוק לתוקפו (ראו: ברק, 624-623; ; רוזנאי, 402; כן עיינו: בג"ץ 334/85 גל נ' מנהל בתי המשפט, פ"ד מ(3) 729, 741 (1986) (להלן: עניין גל)). בדרך כלל הדבר נעשה על ידי הקדמת תחולתו של חיקוק למועד הקודם לחיקוקו, כך שהוא פועל אחורה בזמן ומשנה למפרע את הדין ששרר לפני חקיקתו.

ראו: Benner v. Canada (Secretary of State) [1997] 1 S.C.R 358. עיינו גם: EA Driedger Statues: Retroactive Retrospective Reflections 56 Canadian Bar Review 264, 268-269 (1978); Juratowitch, 6-9.

(ב) חיקוק הוא רטרוספקטיבי, כאשר הוא פועל לעתיד, אך מסתכל אחורה ומעניק תוצאות שונות לעתיד לפעולות שהתרחשו בעבר, או משנה מצב שהתקיים בעבר ואיננו קיים עוד בהווה (ראו: עניין ארביב; רוזנאי, 402; Juratowitch, 9-12).

(ג) חיקוק הוא אקטיבי, כאשר הוא פועל מיד על מצב דברים, כפי שהוא קיים ביום כניסתו לתוקף ומשנה הלכה למעשה את האפקט המשפטי של מצב קיים (ראו: עניין ארביב, 781-779; רוזנאי, 403; ענמ"ש 5228/04 תיכון נ' חשב הכנסת, ם"ד נט(5) 944, 957-955 (2005)).

פרופ' דפנה ברק-ארז בספרה משפט מינהלי כרך א', בעמ' 352-351 (2009) (להלן: ברק-ארז) מגדירה בצורה שונה מעט את התחולה האקטיבית. היא גורסת, בהסתמך על ניתוח פסיקתו של הנשיא א' ברק כי חיקוק הוא אקטיבי, כאשר הוא חל מיידית על עניינים שהחלו, אך טרם הושלמו. במקרה כזה, לגישתה, התחולה האקטיבית איננה כפופה למגבלות המחמירות החלות על תחולה רטרואקטיבית (ובמידה פחותה-מעט גם על תחולה רטרוספקטיבית) והיא נתונה רק לדרישה "רכה" יותר של הנהגת "תקופת מעבר" מתאימה (ראו שם, בעמ' 352 ובעמ' 369-366. עיינו גם: בג"צ 1398/07 לביא גולדשטיין נ' משרד החינוך –הגף להערכת תארים מתקדמים (טרם פורסם 11.5.10) (להלן- עניין "לביא גולדשטיין"). בהקשר למכלול זה מאזכרת פרופ' ברק-ארז את בג"ץ 6057/00 זוהר נ' שר האוצר, פ"ד נו(3) 569 (2002) (להלן: עניין זוהר)). במקרה האמור, התקבלה עתירה של נכי צה"ל שביקשו לחכור קרקעות בתנאים מועדפים, בהתאם למדיניות שהנהיג בעבר המינהל. בהמשך התקבלה החלטה חדשה שגרעה מזכויותיהם. נפסק (בין היתר על יסוד נוסח ההחלטה החדשה, השונה מהמצב שלפנינו) כי את ההחלטה החדשה יש להחיל רק על בקשות שטרם הוגשו. זה המקום להעיר כי האמור בעניין זוהר, כמו גם ניתוחה של פרופ' ברק-ארז, אינם סותרים את שיטתנו המוצגת כאן, שהרי העותרים (למעט העותר 3, שעניינו נדון בפיסקה 24 שלהלן) – לא הגישו בשעתו בקשות כלשהן לפי המצב שקדם לתקנה 25(24א) לתקנות (העותר מס' 3 עשה כן, אך כשל בגין קשיים כלכליים שנקלע אליהם). מכאן שגם לפי גישתה של פרופ' ברק-ארז – תקנה 25(24א) חלה על העותרים, בהיותה אף לשיטתה בת-פועל אקטיבי (הנשיא א' ברק ממילא סבור כך, כמבואר לעיל ובפיסקה 17(ג) שלהלן).

(ד) חיקוק הוא פרוספקטיבי, כאשר הוא פועל לגבי פעולות, או מצבים שיתקיימו רק בעתיד (עיינו: עניין ארביב, 782; רוזנאי, 402).

(1) הגדרות אלו משחררות אותנו מהמונח "זכויות מוקנות", שבעבר השתמשו בו לצורך אבחון חוקיותם של חיקוקים רטרוספקטיביים ורטרואקטיביים, שכן זכויות מוקנות יכולות להיפגע גם על ידי חיקוקים אקטיביים, או פרוספקטיביים (עיינו: ברק, 404-403).

(2) לעתים קשה להבחין בין פעולה בעבר לבין מצב בהווה. השופט א' ברק (כתוארו אז) מציע בעניין ארביב כי במקרים הקשים יש לחפש את התשובה בתכליתו של החיקוק (שם, בעמ' 782).

(3) יש לעתים חיקוק שמשלב תחולות. אז הוא נקרא פרואקטיבי ואיפיונו מתמצה בכך שהוא חל קדימה ומכיל גם הוראות הניתנות להתפרש כרטרוספקטיביות וגם כאלה שהן פרוספקטיביות במובהק (עיינו: רוזנאי, 402 ה"ש 20). התקנה, נשוא דיוננו, היא איפוא פרואקטיבית ולכן נלבן עתה את היבטי הרטרוספקטיביות הכלולים בה ואת הטענות שהועלו לגביהם.

הוראת הפטור האפשרי ממכרז, ככל שהיא מתייחסת לבדואים ששירתו שנתיים בכוחות הביטחון טרם שתקנה 25(24א) נכנסה לתוקף, נושאת לכאורה אופי רטרוספקטיבי. יחד עם זאת, בהינתן שקודם לכן לא היתה בנמצא תשתית נורמטיבית שהעניקה פטור דומה הקשור בשירות כלשהו בכוחות הביטחון, או באורכו (בשונה מטענה שכך בפועל נהג המינהל, מבלי התייחסות לאורך השירות, אלא לעצם השירות) – נראה שהתחולה הרטרוספקטיבית הנטענת תקפה משורה של טעמים:

(א) לגבי מי ששירתו שנתיים ומעלה –מדובר בנורמה מיטיבה, שאיננה מעוררת כלל קושי ככזו (ראו: בג"ץ 2933/94 רשות שדות התעופה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(3) 837, 854 (1996); בג"ץ 8604/94 ד.ש.א איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 209 (1998); עע"מ 2647/05 פז חברת נפט בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז מרכז, פיסקה 11 לפסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות (טרם פורסם, 20.3.2007)). יחד עם זאת, עדיין יש לבחון אם קריטריון השנתיים, ככל שהוא מוחל רטקוספקטיבית, איננו אמור להיחשב כמפלה, במרחב הזמן, ביחס למי ששירת פחות משנתיים (ראו: ברק-ארז, 351-350 ה"ש 4 בעמ' 362). דומה שהתשובה לכך, בנסיבות העניין, שלילית, מהסיבות המובאות להלן:

(1) לאלה ששירתו פחות משנתיים לא היה ידוע שמתגבש הסדר נורמטיבי מיטיב, וממילא לא היתה להם ציפייה שהסדר כזה יחול עליהם (השוו: בג"ץ 2223/04 לוי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 4.9.2006)).

(2) יש לשים גבולות מעשיים לתחולה הנורמטיבית של גישה מיטיבה החלה גם על אירועים שהתרחשו שנים רבות קודם לכן. עיינו: ברק-ארז, 351 ה"ש 4. טעם זה דומה, בנסיבות, לטענה של שיהוי מאיין, שאף היא יפה לכאן שהרי העותרים ודומיהם לא עתרו כנגד התקנה בסמוך לתחילת תוקפה.

(ב) היה ונאמר שהתקנה בטלה בשל רטרוספקטיביות אסורה, כטענת העותרים, כי אז יחזור לחול הכלל בדבר חובת המכרז הקבוע בסעיף 2 לחוק חובת מכרזים, התשנ"ב – 1992 (להלן: חוק חובת מכרזים) – ושוב לא ישיגו העותרים את מבוקשם.

(ג) ניתן לראות בהוראה המתנה את הפטור האפשרי ב"שירות בכוחות הביטחון" כמחילה עצמה על מצב קיים, דהיינו כבעלת תחולה אקטיבית, וזאת נוכח תכליתה של הנורמה (לתקן מצב קיים), הכל כפי שהוסברו הדברים לעיל. השוו: עניין ארביב, 782, פיסקה 13 לפסק דינו של השופט א' ברק (כתארו אז), הקוראת כך:

" חוק הוא אקטיבי (ולא רטרוספקטיבי) אם הוא נועד לשנות, והלכה למעשה משנה את האפקט המשפטי של מצב קיים. ההבחנה בין פעולה (בעבר) לבין מצב (בהווה) היא לעתים קשה. טול חוק הקובע, כי חבר כנסת שהורשע בעבירה פלונית יחדל מלכהן בכנסת. האם תהא זו הפעלה רטרוספקטיבית של החוק החדש, אם הוא יוחל על מי שבעת חקיקתו כבר היה חבר כנסת אשר הורשע בעבר באותה עבירה פלונית? לדעתי, התשובה טמונה בתכליתו של החוק החדש: אם תכליתו של החוק החדש לקבוע עונש נוסף על ביצוע אותה עבירה פלונית, יהא בהחלתו על מי שביצע העבירה לפני חקיקת החוק משום החלה רטרוספקטיבית של החוק. לעומת זאת, אם תכליתו של החוק החדש היא להסדיר את טוהר השירות בבית המחוקקים, ולמנוע חברות בו לאנשים שביצעו עבירות מסויימות, לא יהא בהחלתו על מי שביצע עבירה לפני חקיקת החוק משום החלה רטרוספקטיבית של החוק. תהא זו החלה אקטיבית של החוק על אותם אנשים שבעת חקיקתו מצויים במצב הנמשך של "מי שהורשע". אכן, אם נאמר, כי החוק יוחל רק על מי שעבר עבירה פלונית לאחר צאתו, נוצר מצב דברים שבו החוק החדש הוא רק בעל אופי פרוספקטיבי." (ההדגשה שלי – ח"מ).

(א) סעיף 22 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפרשנות) השומר, בין השאר, על זכויות מוקנות – חל רק מקום ש"דין קודם בוטל" (עיינו: ברק, 616-614). אצלנו לא היה קיים, כאמור, דין קודם בנושא (ראו: הגדרת דין בסעיף 3 לחוק הפרשנות) ומכאן שתקנה 25(24א) באה –נורמטיבית – רק לחדש ולהיטיב.

(ב) הפרקטיקה, או המדיניות, בה נהג המינהל עובר להתקנת תקנה 25(24א) על פי טענת העותרים – לא העניקה להם זכויות מוקנות כלשהן (השוו: עניין גל).

עם זאת, ראויה עדיין לבירור הקושיה האחרונה– האם הדבר יצר אצל העותרים ודומיהם ציפיות כלשהן, והיה התשובה חיובית – מה דינן של אלה. בכך נדון בפיסקאות שבסמוך.

כמצע ראשוני לדיון בקושיה שהצגנו לעיל נציין כי בנסיבות מסוימות ניתן להצדיק הגנה לאינטרס שאיננו מגיע לכדי זכות במובנה המקובל וזאת על מנת ליתן תוקף לגורם ההסתמכות, או בשל הצורך לכבד ציפיות ראויות (ראו: בג"ץ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה(4) 540 (2001); עניין לביא גולדשטיין, שעסק בין השאר, בדינן של "בקשות פתוחות" – מצב שאינו קיים בענייננו, כאמור פיסקה 16(ג) סייפא לעיל); עיינו גם: דפנה ברק-ארז "הגנת ההסתמכות במשפט המינהלי" משפטים כ"ז 17 (תשנ"ו); דפנה ברק-ארז "הגנת הציפייה במשפט המינהלי עיוני משפט כז(1) 209 (2003)). אולם דין טענתם זו של העותרים להידחות במקרה שלפנינו, שכן בעת גיוסם לצה"ל ובעת סיום שירותם לא היתה כאמור כל התניה נורמטיבית תקפה (בשונה אולי ממצב שנהג דה פקטו, כטענתם) בין השירות הצבאי ככזה (וממילא לגבי משכו) לבין האפשרות לקבל קרקע בפטור ממכרז ביישוביהם. לכן קשה לראות כיצד יכלו העותרים להסתמך, או לפתח ציפיות על בסיס מצב דברים נורמטיבי כלשהו, או מעין זה שהם טוענים לו בעת שבחרו להיכנס להסדר העתודה הפדגוגית ולהחליט על משך שירותם הצבאי במסגרתו (השוו ודייקו מדעת הרוב ב-בג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד השיכון, פ"ד נט(4) 241 (2004)).

נרחיב עוד מעט בנושא אחרון זה בפיסקאות שלהלן.

התשתית המשפטית והחלטות המינהל לגבי הקצאת קרקעות לבדואים

טרם שנחקק חוק חובת מכרזים ובהתאם לסעיף 3 לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך – 1960, סוגית הקצאת מגרשי הבנייה ביישובי הבדואים הוסדרה בעבר באמצעות מספר החלטות של מועצת מקרקעי ישראל ואלו הן: החלטה 340 מתאריך 28.10.1987; החלטה 368 מתאריך 16.2.1988 והחלטה 425 מתאריך 3.8.1989. מעיון בהחלטות אלו, שצורפו כנספח מש/1 לתגובות המשיבים, עולה כי בהחלטות האמורות לא הותנה הפטור ממכרז להקצאת קרקעות ביישובים הבדואים בשירות צבאי, או ביטחוני כלשהו.

(א) תקנה 25(19) לתקנות, המסמיכה את המינהל – הסמכה רחבה – להקצות בפטור ממכרז מקרקעין לבנייה למגורים באזורים כפריים לתושבי אותו מקום, בתנאים הקבועים בה.

(ב) תקנה 25(20) לתקנות, המסמיכה את המינהל להעניק, בפטור ממכרז, זכויות בנייה למגורים לבדואים ביישובי הבדואים.

(ג) תקנה 25(24א), שהיא במוקד דיוננו והוספה כאמור רק בשנת 2001. תקנה זו הסמיכה כאמור את המינהל להקצות מקרקעין ביישובי המיעוטים, בפטור ממכרז, למי שמשרתים, או שירתו בכוחות הביטחון שנתיים לפחות, לצורך בניה למגורים, לפי המלצת משרד הביטחון. ההסדר שמגלמת תקנה זו היווה איפוא – מאז התקנת התקנה– lex specialis לענייננו ומכאן שסקירת שתי התקנות הנוספות הנ"ל באה פה בעיקר לצורך השלמת התמונה (נציין כי הן לא נזכרו כלל בעתירה).

(א) החלטה 1024 הסדירה את אופן ההקצאה של קרקע למגורים בפטור ממכרז ובדרך של הרשמה והגרלה ביישובי הבדואים בצפון. לפי ההחלטה, הקרקע תוקצה בפטור ממכרז בדרך של הרשמה והגרלה, כשלפחות 50% מסך המגרשים המוצעים לשיווק ישוריינו עבור חיילים בדואיים משוחררים (במשמעות הגדרת חייל משוחרר בתקנה 25(24א) לתקנות).

(ב) החלטה 1025 קבעה שיעור מופחת של דמי חכירה עבור משרתי כוחות הביטחון. בהתאם להחלטה זו, בהקצאת מקרקעין בתחומי יישובי מיעוטים, יראו שיעור תשלום של 50% משיעור התשלום המקובל למגורים בישוב – רק לגבי 160 המ"ר הראשונים – כתשלום מלא.

לאחר הגשת העתירה, שבה ונדרשה מועצת מקרקעי ישראל למכלול וקיבלה, בתאריך 27.3.2007, את החלטה 1088. החלטה זו ביטלה את החלטות 1024 ו-1025 הנ"ל וקבעה הסדרים חדשים הן לגבי אופן ההקצאה של המגרשים למשרתי כוחות הביטחון והן לגבי שיעור דמי החכירה בגין ההקצאה. על פי החלטה זו, הקצאת קרקע למגורים למשרתי כוחות הביטחון ביישובי מיעוטים תתבצע בפטור ממכרז, בהתאם לתקנה 25(24א) לתקנות, או באמצעות מכרז פומבי, או בדרך של הרשמה והגרלה. 10% מסך המגרשים לשיווק יוצעו לנכים, לבן משפחה של חייל שנספה במערכה, כהגדרתו בחוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום), התש"י-1950 ולבן משפחה של נפגע, אשר נספה בפעולות איבה כהגדרתו בחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, התש"ל-1970. ההחלטה קובעת עוד כי איש כוחות ביטחון, אשר עומד בתנאים הנזכרים בהחלטה ומשרת, או שירת, בכוחות הביטחון שנתיים לפחות– יקבל (בכפוף להמלצת משרד הביטחון) מגרש אחד בלבד והוצאות הפיתוח יחולו עליו וישולמו על ידו. בהחלטה נקבע עוד כי דמי החכירה יעמדו על 65% משיעור התשלום שנקבע, בהתאם לאזור העדיפות הלאומית, שבו נמצאים המקרקעין.

העולה מן המקובץ מלמד שעל פי המצב הנורמטיבי ששרר לפני שנת 2001, הזכות לפטור ממכרז כאמור – לא הותנתה כלל בעצם שירותו הצבאי, או הביטחוני של מבקש הזכויות בקרקע, או במשכו של השירות, אלא בתנאים אחרים, הכל כמפורט בהחלטות מועצת המינהל ובתקנות שלעיל, שקדמו לתקנה 25(24א) לתקנות. רק בשנת 2001 התווסף – נורמטיבית – הקריטריון של שירות צבאי כתנאי לפטור ממכרז ומכאן שטענת ההסתמכות של העותרים על מצב נורמטיבי נתון– אין לה, ככזו, על מה שתסמוך. עם זאת, יתכן וראוי להתחשב בטענה כי העותרים שסיימו את שירותם הצבאי לפני מועד תחילת תקפה של תקנה 25(24א) ב-2001 – ממילא לא יכלו "להתאים" את עצמם לשירות ארוך יותר נדרש, שכן אז תנאי כזה לא היה עדיין בנמצא. מכאן שלגביהם אמנם יתכן ואין משמעות ל"תכלית המוצהרת" של התקנה (לעודד שירות משמעותי של הבדואים בכוחות הביטחון) ולכן אין מקום לשלול למי מהם מראש את האפשרות לפנות ולבקש פטור מכוח תקנה 3(28) לתקנות (השוו: Juratowitch, 173-174). פיתוח נושא זה וההצדקה לו – יבואו מיד.

דומה שמן הראוי לאפשר לעותרים 1, 4 ו-5 לפנות ולבקש שיוענק להם פטור מכוח תקנה 3(28) לתקנות. הטעם לכך הוא שהם סיימו שירותם הצבאי לפני כניסתה לתוקף של תקנה 25(24א) לתקנות ובתור שכאלה הם לא יכולים היו, כמובן, לצפות לתנאיה. מכאן, שאם יצליחו להראות, על פני הדברים, נסיבות מיוחדות ונדירות המצדיקות התקשרות עימם ללא מכרז – ראוי הדבר לבוא בפני הרשויות המוסמכות, על פי תקנה 3(28) הנ"ל, זאת מבלי שנחווה מראש דעה כלשהי לגבי האפשרות וההצדקה להיענות לבקשות כאמור. במסגרת זו יוכלו המחליטים אף להביא בחשבון בדיון הפרטני – את השיקולים שהותוו בהחלטת בית משפט זה מתאריך 4.6.2007, שאוזכרה בפיסקה 5 שלעיל ואת ההנמקה שהובאה בעניין זוהר, כמו גם נימוקים פרטניים המיוחדים לעותרים, ככל שאלה יוצגו להם ע"י העותרים הנ"ל.

נוסיף כי האמור כאן איננו חל לכאורה על העותרים 2 ו-3 מהטעמים הבאים:

(א) העותר מס' 2 סיים את שירותו בתאריך 31.7.2003, כשנתיים לאחר שתקנה 25(24א) נכנסה כבר לתוקף ומכאן שיכול היה, למצער מכוח עיקרון ידיעת הדין (השוו: רוזנאי, 441-434), לכוון את התנהלותו על פיה ולבחור בשירות צבאי של שנתיים ומעלה.

(ב) לעותר 3 הוקצתה קרקע באמצע שנות התשעים, אלא שבשל מצבו הכלכלי אז הוא לא יכול היה לשלם את דמי הפיתוח ולבנות בית על הקרקע והנחלה שהוקצתה לו וזו הושבה למינהל (ראו עת/4 לנספחי העתירה וכן האמור בסעיף 36 לתגובה מטעם העותרים להודעה המשלימה של המדינה מתאריך 21.1.2009). הזדמנות שכזו – לא ראוי שתינתן פעמיים, שכן הדבר חורג מעיקרון השוויון.

לא למותר לציין לבסוף כי בצד הפנייה מכוח תקנה 3(28) לתקנות יתכן והעותרים, או דומיהם, יכולים גם לבקש להתנדב כדי להשלים שירות בן שנתיים, מה שמלמד שהתקנה איננה רטרואקטיבית בתחולה, אלא לכל היותר רטרוספקטיבית – בצורה כזו שמתאפשרים בגדרה: תיקון המעמד הנדרש מכוחה ועמידה בדרישות התנאי המזכה (עיינו: רוזנאי, 445-439; עניין לביא-גולדשטיין).

טרם סיום נעיר הערה נוספת. בשים לב למאפיינים המיוחדים של ההתיישבות הבדואית – אולי ראוי להם למשיבים לשקול הותרת חלק מסוים מהמקרקעין המיועדים לבנייה ביישובים האמורים, ל"בנים ממשיכים" על דרך של מכרז (הסמכה לכך קיימת מכוח החלטה 1088 של מועצת המינהל, הנזכרת בפסיקה 22 שלעיל). הטעמים לכך ברורים ונציין כאן רק את העיקריים שבהם:

(א) שיטת המכרז היא, כידוע, הכלל מכוח חוק חובת המכרזים והפטורים הם רק בגדר אופציה לחריג (ראו כאמור: תקנה 1ב לתקנות הנוכחיות ותקנה 42 לתקנות, בנוסחן הקודם).

(ב) בשים לב לכך שהקרקעות בכלל וביישובים האמורים בפרט הם משאב מאוד מוגבל, ראוי להבטיח ל"בנים ממשיכים" אפשרות מסוימת להישאר ביישובים ליד משפחותיהם ולו על דרך של מכרז כאשר אין הם עומדים בתנאים המזכים לפטור, (כפוף לעמידתם בתנאי המכרז ולזכייתם בו) אם לא ייעשה כן הנכללים באוכלוסיה זו עלולים להידחות לא רק מהתנאים המיטיבים, נשוא עתירה זו, אלא בכלל מיישובם ומשכנותם למשפחות האב שלהם.

סיכומו של דבר – אם תישמע דעתי – העתירה תידחה, בכפוף לאמור בפיסקאות 24 ו-25 שלעיל. צו הביניים שהוצא בעתירה לגבי העותר 2 – יבוטל לאלתר ואילו לגבי העותרים 1 ו-5 (העותרים 3 ו-4 לא ביקשו כאמור מלכתחילה צו ביניים) – צווי הביניים יבוטלו בתוך 120 ימים על מנת לאפשר להם ליזום פנייה – ולמשיבים להחליט בה – על פי תקנה 3(28) לתקנות. בנסיבות העניין – לא נעשה צו להוצאות.