עד סוף שנות השמונים המקור המשפטי היחיד שדרכו אפשר היה להגיש בישראל תובענה ייצוגית היה תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי, שקבעה כי אם יש כמה תובעים המעוניינים בתביעה אחת, הם יכולים להגישה יחד באישור של בית המשפט. בשנות השמונים נחקקו תיקונים בחוקים ספציפיים, דוגמת חוק הגבלים עסקיים, חוק הבנקאות וחוק הגנת הצרכן, שבמסגרתם התאפשרה הגשת תביעה ייצוגית נגד גופים פרטיים שונים.

חוק התובענות הייצוגיות נחקק ב־2006 לאחר דיונים ארוכים, שבמהלכם הועלו חששות רבים בנוגע ליישומו, בעיקר מצד גורמים בעלי אינטרס. בדיונים שנערכו בוועדת החוקה בשנת 2005, לדוגמה, טען עו"ד ניר כהן, ששימש כעורך הדין של איגוד הבנקים, כי "בכל רחבי העולם המכשיר הזה מנוצל לרעה, משמש בסיס לסחטנות והביא לסכנות עצומות. יש פה סכנה של הליכה להליך הרפתקני. צריך לזכור שבמדינת ישראל יש כ־‎40 אלף עורכי דין, שלרובם יש בעיה של איתור לקוחות. אם יהיה להם המסלול הזה שאין מה להפסיד בו, נהיה מוצפים בים של תביעות ייצוגיות שיזיקו למשק בצורה נוראית".

פרופ' דויטש דחה אז ודוחה היום טענות מסוג זה: "המציאות מראה שהחברות הגדולות יכולות לעמוד בתביעות האלה, והרבה מהחששות לגבי החוק מופרכים. מדובר בכלי משמעותי להגברת הסחר ההוגן ומניעת הטעיות. החוק רק משפר את תפקוד השוק".

כך או כך, תהליך עיכול החוק על ידי מערכת בתי המשפט היה אטי, וניכר כי בשנתיים הראשונות חששו בתי המשפט לעודד את התובעים הייצוגיים. הנתונים מראים כי מגמה זו מתחילה עתה להשתנות, אך לעורכי הדין העוסקים בתחום יש עדיין ביקורת רבה על יישום החוק בארץ, והם טוענים כי הדרך למיצוי הפוטנציאל הצרכני של הכלי הייצוגי עדיין ארוכה. בין היתר, רוב עורכי הדין תמימי דעים כי יחסה של מערכת המשפט לתביעות הייצוגיות עדיין לוקה בחסר, וכי הליך הפשרות מסורבל ובעייתי.

"יש פסיקות וגישות שונות אצל בתי המשפט, ולעתים אותו עניין מקבל טיפול שונה", אומר עו"ד אוריון. "החוק צעיר יחסית ואנחנו נחשפים לקביעות לא אחידות. כתוצאה מכך אתה מסיים תיקים בפשרות רק בשביל להימנע מהסיכון. לשופטים שונים יש תפיסות עולם שונות - חלקם יותר בעד הגנת הצרכן וחלקם פחות - וכיוון שטרם גובשה הלכה בעליון, הרי שקשה להעריך כיצד יתגלגל התיק. אני אישית יכול לתת הערכות רק לאחר שאני יודע איזה שופט יישב על המדוכה".

עו"ד הלפטק, שעשה את עבודת הדוקטורט שלו בנושא התביעות הייצוגיות ועבד במשרד אמריקאי שעוסק באופן ייחודי בייצוג תובעים ייצוגיים, מציין בעייתיות נוספת - היעדר התמקצעות של משרדי עורכי דין ישראליים בתחום. הלפטק מדמה משרד עורכי דין העוסק בתובענות ייצוגיות לחברת סטארט־אפ, שכל התמחותה הוא בתחום הזה. "לא רואים את זה בארץ", הוא אומר, "אין כאן משרד שהמודל העסקי שלו הוא הגשת תביעות ייצוגיות, וחבל, משום שזה דבר שמפתח עקומת לימוד. אני מדגיש זאת כי התפתחות הסקטור המשפטי היא שלב הכרחי כדי להפוך את הייצוגית לכלי אפקטיבי".

לטענת הלפטק, גם כאן האשמים העיקריים הם בתי המשפט: "הצורה שבה שופטים מתייחסים לנושא - בחינה קפדנית של פשרות וקביעת שכר טרחה נמוך לעורכי הדין - גורמים לכך שאין התפתחות של סקטור מקצועי שעוסק בזה באופן מובהק. גם כשכבר מאשרים שכר טרחה, מבחינה כלכלית אין לו שום קורלציה למאמץ, לסיכון ולתמורה. צריך להסתכל על זה כמיזם".

חידוש נוסף, שעשוי להפוך ליותר ויותר משמעותי בעתיד הקרוב, הוא האפשרות להגיש תביעות ייצוגיות נגד המדינה. לפני חקיקת חוק התובענות הייצוגית קבע בית המשפט העליון בפסק דין א.ש.ת. כי אי אפשר להשתמש בתקנה 29 כדי לתבוע ייצוגית את המדינה - והתוצאה היתה שכל בקשה לתביעה נגד המדינה או שלוחותיה נדחתה על הסף. בחוק שנחקק ב־2006 נכלל הסדר מיוחד לתובענות ייצוגיות כנגד המדינה, ובסוף החודש שעבר — בדיוק שלוש שנים לאחר חקיקת החוק - אושרה לראשונה ייצוגית נגד המדינה על ידי השופטת ד"ר מיכל אגמון־גונן מבית המשפט המחוזי בתל אביב. נושא התביעה: טענה לגבייה שלא כדין של מס ערך מוסף על שכר טרחת עורך דין או הוצאות שנפסקו נגד אזרח בהליכים משפטיים לטובת המדינה.